论期待可能性在我国刑法理论中的地位

论期待可能性在我国刑法理论中的地位

黄罗平3一　期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。

弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”

制,非设罪以陷人也”,刑法应当人道,应当尊重人性的弱点,“不强人所难”,当行为人不具有作出适法行为的期待可能性时,法律就应当不再追究行为人的刑事责任,这样的法,才容易被人们所接受并得以顺利实施,继而达到社会效果与法律效果的提升。

反之,就会令人们对刑法的精神和机能持怀疑态度,

制造国民与法律的仇隙。正如大

仁教授所说的:“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”从刑法的谦抑性来说,刑罚是一种有限的社会资源,是处理社会矛盾的最后手段,在其他手段可以解决社会矛盾的情况下,不应轻易动用刑罚。立法者应当力求以最少的支出———少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。在没有期待可能性的场合下,行为人已没有了实施适法行为的可能性,如果对这种情形下的行为人施用刑罚,将不仅收不到预防和控制这种行为再次发生的目的,并且还将造成罪刑关系的扩大化、国家刑罚权恶性扩张以及国家司法资源的巨大浪费,最终使国家和个人两受其害。总之,期待可能性理论立足于人性,关注人性的弱点,具有普遍的合理性,我们应当借鉴此理论以完善我国的犯罪论体系,指导我国的刑事立法和司法实践。

二　大陆法系国家刑法学中关于期待可能性理论地位的学说

在大陆法系刑法学中,对无期待可能性状况下实施的行为,认为不能科处刑罚这一点,学说上是一致的。但期待可能性或者期待不可能性的问题在犯罪论体系中处于怎样的位置,至今见解还不一致。但大多数学者主张期待可能性的问题属于责任论的领域,本文对这些学者的论述分述如下:③

(一)故意、过失的构成要素说

此说认为故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。德国学者Freudenthal、E. Sch m idt,日本学者团藤重光、板仓宏等持此说。对于此说,福田平教授有如下批判:期待可能性这一规范的要素,认为是作为心理的活动形式的故意的要素是不妥当的。

(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说

此说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与属于主观责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。德国学者弗兰克、Gol2

dschm idt

、日本学者大仁、西原春夫等持此说。

(三)阻却责任事由说

此说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、中山研一、大谷实等持此说。

(四)可罚的阻却、减少责任说

此种学说认为,“没有期待可能性的场合,如同没有责任能力的场合一样,并不是成为没有责任,只是成为没有可罚的责任。不但如此,而且期待可能性减少了的场合,可罚的责任减少,它的位置也设置于责任的阶段。”④这是日本学者山中敬一在其著作研究生法学2006年第3期(总第67期)

论期待可能性在我国刑法理论中的地位

中提出的自己的见解。

三　我国刑法学中关于期待可能性理论地位的争议

前文已论述了期待可能性理论引入我国是可行的。但是,该理论引入后在我国刑法理论体系中的基于何种地位呢?由于我国的刑法理论和大陆法系的刑法理论有显著的不同,所以,在结合我国的刑法理论的现实状况的基础上,我国学者对期待可能性在我国刑法理论中地位主要提出了以下几种观点:

(一)罪过要素论

该说主张将期待可能性置于我国的主观罪过之中,即认为它是故意和过失的内容,该论者认为“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一”。⑤笔者认为,这种观点是不太恰当的。首先,在我国刑法理论中,罪过是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意和过失的心理态度。也就是行为人在实施犯罪行为时的主观恶性,是对人们主观心理状态的描述和评价。而期待可能性不仅包括行为人行为当时的主观心理状态,还包括行为当时的外在条件和具体环境等客观情形,以及对行为人陷入进退两难境地时所为选择之价值判断。其次,罪过着重的是对行为人行为时主观心理的描述和评价,而期待可能性着重的是外部客观情形对行为人行为时心理的影响和对行为人在当时情形下进行的选择的价值评判。最后,该说没有法律依据,因为我国刑法中明文规定了故意和过失的概念,而不包括期待可能性。

(二)罪过的评价要素论

该说认为“罪过的构成因素包括:(1)基本要素:故意、过失;(2)评价因素、前提因素和消极因素:期待可能性”。⑥该主张对我国原有的罪过理论进行了大胆的创新,认为期待可能性是新罪过的评价因素、前提因素和消极因素。该说虽然有一定的新意,但也存在一定的问题:第一,它把罪过分为两种要素,与我国罪过的内容不相符。在我国故意和过失是事实因素和评价因素的统一,其本身不仅包括对人们主观心理状态的描述,并且还蕴含了社会危害性的否定评价,本身就是罪过。所以这种把故意、过失与罪过相割离而引进期待可能性作为罪过评价要素的观点是不足取的。第二,把期待可能性当作罪过评价的例外的、消极的因素,与期待可能性的实质不相称。期待可能性实际上是对人的相对自由意志的反映,只有在对行为人有期待可能性的情况下,才有罪过的产生,而如果行为人在没有选择实施适法行为的可能性情况下,罪过也就无从产生了。因而,期待可能性是罪过不可缺乏的,而不应该将其当作消极和例外因素。第三,该说对罪过的重构不符合法律的规定。我国刑法中罪过只包含故意和过失,而论者在罪过中又添加评价因素,显然与法律的规定不符,并使得罪过含义不明确。

(三)责任能力要素论

该说认为期待可能性是责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过

失并列的第三要素,也不是故意和过失的构成要素,认为“自然人犯罪主体的层次结构为:犯罪主体、刑事责任能力、刑事责任年龄、精神无障碍(积极的、原则的要素) +期待可能性(消极的、例外的要素)”。⑦笔者认为这种观点是值得商榷的。期待可能性虽然与责任能力有密切的联系,行为人所具有的责任能力的差别会影响期待可能性的程度。但责任能力包括责任年龄、生理醉酒、精神疾病状况等内容,如果把期待可能性放在责任能力中,则会出现理论上困惑。如木村龟二教授指出,“期待可能性以行为的外部事情为基础,而责任能力则以行为人的内部的精神的事情为基础”。团藤重光教授认为:“在作为责任事实关系的行为之场,环境的、社会学的一面和素质的、生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极为出发点,责任能力的问题是以素质一面的极为出发点。在其中间两方的问题交错、竞合,联系在一起。”因而,期待可能性不属于责任能力的内容,“责任能力是人的素质对人的精神的作用问题,期待可能性是外部情况对人的精神的作用问题。”⑧

(四)刑事责任要素论

该说认为应在责任中确定期待可能性的地位,“并从两个方面考虑期待可能性:其一,在责任确认阶段,缺乏期待可能性,阻却责任,即否定犯罪构成的成立。在这个阶段,主要考虑是否存在法律规定的不负刑事责任的各种情况,例如刑事责任年龄、刑事责任能力、紧急避险等;其二,在确认责任程度阶段,缺乏期待可能性,阻却责任程度,及否定完全责任的成立。在此主要考虑是否存在“超法规阻却责任事由”的各种情况,如被强制、被胁迫等等。”⑨该说虽然在一定程度上考虑了中国的刑法理论,但仍有刻意模仿大陆法系国家刑法理论的嫌疑。因为,我国刑法理论中的“责任”和大陆法系中的“责任”是显著不同的,并且“责任”这一词语在我国刑法理论中含义还是不十分明确,它的地位尚未进行明确的界定,因而,把期待可能性理论放在责任论中加以讨论,理由尚不充分。

(五)独立要素论

该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指行为人主观的方面,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对于具体情况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意和过失之外的归责要素”。 λυ我国有的学者评价这一理论认为:“该说解释了故意、过失与期待可能性的差异,但是,由于责任的要素中除了故意与过失之外,还有其他要素,所以,即使否定了期待可能性属于故意、过失的要素,还是不能充分说明它在责任论中的地位,仍然有进一步讨论的必要。另外,该说明显是以大陆法系的刑法理论为构造的基础,没有注意我国刑法理论的现实需要,因而缺乏说服力。” λ?

(六)综合条件(状态)论

研究生法学2006年第3期(总第67期)

⑦

⑧⑨ λυ λ?游伟、肖晚祥:《期待可能性理论研究》,载陈兴良主编:《刑事法评论》,北京:中国政法大学出版社,

2001,152。

冯军:《刑事责任论》,北京:法律出版社,1996,251。

林亚刚:《犯罪过失研究》,武汉大学出版社,2000,212-213。

冯军书,252。

童德华:《刑法中的期待可能性论》,北京:中国政法大学出版社,2004,209。

该说认为“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。” λω该说提出应将期待可能性归属于专门评价意志自由有无的法哲学领域范畴,具有一定的合理性。但该观点一方面肯定了期待可能性的评价作用;另一方面又忽略了我国犯罪构成中主观要件(故意、过失)自身就已蕴含有这种规范评价的作用。该理论把刑法学中的概念上升到法哲学的高度,过于空泛,并没有太多的实际意义。另外,这一理论也没有确定期待可能性理论在我国刑法理论中的确切地位。

四　期待可能性在我国刑法理论中的地位之我见

期待可能性理论来源于大陆法系国家,对我们国家刑法理论来说是一个舶来品,所以我们在引进和借鉴该理论时,就应当既要注意这一理论本来的地位和作用,又要注重它的本土化问题,使其能够比较好地融入我国的刑法理论体系中。基于此,笔者认为要对该理论在我国刑法理论体系中进行恰当定位,就必须厘清我国犯罪构成及其要素、刑事责任等概念的功能及其相互关系,并且应当注意我国的犯罪论体系与大陆法系国家的不同。

首先,我国刑法中的犯罪构成与大陆法系中的犯罪构成存在明显的不同。我国刑法理论中的犯罪构成,是指刑法所规定的,决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。这种犯罪构成是一种实质性的犯罪行为类型,是我们国家判断某种行为是否成立犯罪的规格和标准,“既是第一的,也是最终的,因此,它是唯一的。” λξ包括犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件等四方面要件。这种犯罪构成理论的体系,从结构模式上我国有学者形象地称之为“齐合填充式”的犯罪构成理论体系。根据这种体系,一个行为只有同时符合或齐备上述四个方面的要件,才能成立犯罪,缺少任何一个要件,犯罪就无法成立;而且,撇开论述上的逻辑顺序不谈,这四个方面要件是谁也不会独立在先,谁也不会独立在后,是互不能缺的关系。要件的齐合充分体现了要件的同时性和横向联系性。 λψ在大陆法系刑法中,犯罪构成是违法行为类型化的定型,是犯罪类型的客观记述要件的轮廓。犯罪构成的要件主要分为主观的要件和客观的要件,客观的要件包括行为主体、行为客体、行为、行为时的特别情状、行为结果等;主观的要件包括故意、过失等一般的主观要件,以及目的、内心倾向、内心状态等特殊的主观要件。犯罪构成要件的全部符合并不等于犯罪的成立,这种犯罪构成只是犯罪成立条件的一部分。而犯罪的成立要件则不仅要具有构成要件的符合性,还应当具有违法性和有责性。大陆法系犯罪构成理论的这一结构体系明显地体现了三个犯罪成立要件之间的递进性。与大陆法系的犯罪构成相比,我国的犯罪构成是使行为人负刑事责任的主客观要件的有机整体,行为具备犯罪构成诸要件,就成立犯罪。所以,我国的犯罪构成要件就是犯罪的成立条件。

其次,我国刑法中的责任与大陆刑法中的责任也有本质的不同。在我国刑法理论中,责任一般是指刑事责任,它是“刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由

论期待可能性在我国刑法理论中的地位

λω λξ λψ欧锦雄:《期待可能性理论的批判与继承》,《法律科学》2000(5)。

马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,2003,71。

参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》,北京:中国人民大学出版社,2000,44。

司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的承担”, λζ我国刑法学通说认为刑事责任是犯罪和刑罚的连结纽带,犯罪是刑事责任的前提,刑事责任是犯罪的法律后果。因而,刑事责任是放在犯罪构成之外进行讨论的。而大陆刑法中的责任也叫“有责性”,其实质是指非难可能性,通说认为包括三个要素:责任能力、故意或过失、期待可能性。在大陆刑法中,责任的本质就是一种主观恶性。如日本学者认为,在大陆法系刑法理论中,主观恶性集中体现在责任这一概念上,在有责性这一犯罪成立要件中加以论述。由于大陆法系国家是由构成要件的该当性、违法性与有责性三要素组成犯罪构成理论体系,这个理论体系中三要件的关系是一种递进收缩的逻辑结构。构成要件的该当性、违法性与有责性,环环相扣,层层递进,各要件之间的逻辑关系明确。构成要件的该当性只是一种事实判断,若要将某一行为认定为犯罪,还必须进行法律判断和责任的判断。因而,在这种犯罪构成体系中,责任是放在犯罪构成体系之内进行考察的。

在大陆法系国家理论中,通说认为期待可能性应当属于责任论范畴,笔者认为是恰当的。因为期待可能性在本质上属于意志形成的可能性,对期待可能性的评价,其实就是“意志形成的非难可能性”评价,而有责性实质上就是非难可能性,在没有期待可能性的情况下,阻却责任的成立,也就丧失了非难可能性,阻却犯罪的成立,这也有利于充分发挥期待可能性的机能。但在我国刑法理论体系中,刑事责任只是对犯罪后果的一种承担,不具有评价行为主观恶性,阻却犯罪成立的功效,所以,在我国将期待可能性归于责任要素是不妥当的。同样,由于我国的犯罪构成是犯罪成立要件意义上的犯罪构成,不同于大陆法系的犯罪构成理论,能够通过构成要件的该当性、违法性与有责性三要素之间的层层递进,而具有在认定犯罪过程中,将非罪行为不断排除的功能。所以,在我国犯罪构成的任一要件中,加入期待可能性这种评价性因素都是不恰当的。

笔者认为,期待可能性之所以难以在我国犯罪构成理论体系确定其地位,是由我国犯罪构成理论自身的缺陷所决定的。要引入和借鉴期待可能性理论,充分发挥其机能,就有必要对我国的犯罪构成理论进行必要的改造。在我国,犯罪构成只是犯罪成立的规格和标准,行为符合构成要件就成立犯罪。因而,我国的犯罪构成只具有入罪的功能,不具有出罪的功能,致使很多的排除犯罪性的事由如正当防卫等,只能游离于犯罪构成体系外,这对犯罪构成理论来说,是不经济和不合逻辑的。所以,我们有必要对我国的犯罪构成理论进行重新的认识,应当在积极的构成要件之外纳入消极的构成要件,正如小野清一郎教授所主张的,“刑法分则的构成要件是可罚性不法的积极构成要件;相反,违法阻却原因和责任阻却原因,可以说是总则性的、一般的消极构成要件。” λ{笔者认为,把消极的构成要件引入犯罪构成,不仅使我国的犯罪构成理论符合了人们的认识规律,具有了逻辑性,同时增强了它的出罪功能还有利于对人权的保障。期待可能性理论在这种构成要件理论中,就可以置于犯罪构成的消极要件之中,阻却犯罪的成立。

研究生法学2006年第3期(总第67期)

λζ λ{高铭喧、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2003,208。

小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,北京:中国人民公安大学出版社,1991,23。