刑法理论对期待可能性理论的借鉴

在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。

一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则

在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。

在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴

涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。

二、期待可能性理论与我国的犯罪构成

无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。

三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善

目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待

不可能或期待困难的责任阻却或减轻，对于防卫过当、避险过当的情况，应当减轻或免除处罚。

在我国刑法分则的具体规定中，也体现了期待可能性思想。如刑法第301条的帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第134条重大责任事故罪等等。对期待可能性理论的研究，有利于完善我国的刑事立法理论。主要体现在：①刑事立法应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守刑法，理应以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法内容应当合理。②期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。

四、期待可能性理论对司法实践的指导

根据期待可能性理论的指导，在司法实践中，若查明无期待可能性，则说明行为人无罪过，如果查明行为人实施危害行为时有期待可能性，就说明行为人有罪过，具备了负刑事责任的最基本的主观基础。据此，在我国刑事司法中，我们也可以发现期待可能性思想的存在。

首先，在定罪方面，期待可能性是前提，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，就不能给行为人定罪。例如：对因自然灾害而逃难至外地，为生活所迫而重婚或因婚后受虐而外逃后再婚的，或被拐卖而被迫重婚的，都不能以重婚罪论处。

其次，在量刑方面，期待可能程度高低与刑事责任轻重比，期待可能性程度高的行为人，其主观恶性就大，刑事责任就重，反之则不重。例如：为救治重症亲人而抢劫和为享受奢侈生活而抢劫，二者的

刑事责任不同，正是期待可能性发挥作用的体现。期待可能性作为判断行为人在行为当时意志所处的状态的尺度，能够在一定程度上科学地检验行为人罪过的有无及大小，从而使刑罚的启动和幅度更好地适应了罪责刑相适应原则的要求，做到重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚和罚当其罪，从而实现我国刑事司法公正的价值。

最后，期待可能性有利于司法工作人员提高办案质量和效率。司法工作人员在审理案件的过程中，要确认行为人的行为是否构成犯罪必须首先确认行为人在行为时的心理状态是否为刑法上的罪过。因此，司法工作人员可以借鉴和吸收期待可能性理论的“合理内涵”，依据案件事实，查明行为人在行为当时是否存在行为的可选择性，然后再结合犯罪目的、犯罪动机等其他影响主观恶性的因素，给予综合判断。

五、期待可能性理论借鉴具体路径的选择

笔者认为在不改变现行罪刑法定原则与犯罪构成的前提下，不如采取分而治之的方式，将期待可能性的合理内核解析成相关部分，分别纳入到我国刑法的相应理论之中：

首先，对我国刑法中已经体现了期待可能性理论的相关内容不再予以变动。例如在总则中对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定，对胁从犯刑事责任的规定等都明显地体现了期待可能性的旨趣。在刑法分则中，如《刑法》第134条规定的重大责任事故罪，其犯罪主体并不包括被强迫违章作业的人员。

其次，“不如将大陆法系中其他视为‘无期待可能性

’的行为，在我国刑法中部分视为‘情节显著轻微，不认为是犯罪’的情形，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将它们消化在有关理论之中。”这样既可以保持我国现行刑法规范的相对稳定性，又不至于动摇以社会危害性为基础的刑法理论，同时还可以使期待可能性理论在我国刑法的相关领域中得到确立，并可以为司法实践中诸多疑难问题的解决提供新的思路和理论支撑。

当然，需要指出的是：上述路径的选择，终究只是在不改变我国现行刑法理论与制度前提下的权宜之计；而期待可能性理论要在我国刑法中得到真正的确立（包括实质上和形式上的），必须有赖于我们对刑法功能、目的和价值认识的真正飞跃。在刑法功能观上，树立人权保障功能之于社会保护功能的优先性；在刑法目的观上，树立报应目标之于功利目标的优先性；在刑法价值观上，树立自由、正义、人道之于秩序和安全的优先性；同时在制度上必须对我国的罪刑法定原则进行完善，对我国的犯罪构成进行改造，最终使期待可能性理论在我国的实现不但有制度上的保障，而且也有着深厚的文化和观念的土壤。