证据法学笔记

证据法主要是指诉讼证据法，（包括民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事证据法）。证据法是指司法机关和诉讼当事人等确定案件事实真伪时应遵循的法律规范。

证据在诉讼中则成为认定案件事实的基本手段。审判或诉讼的实质内容就是运用证据证明案件中待证事实（即证明对象）的活动。离开证据则诉讼机制不正常运行且诉讼目的也不能实现。

证据法的主要目的就在于证明案件事实。

证据法的宗旨是指证据法律制度的主导思想或主要旨趣，即证据法律制度①必须遵行宪法，②充分保障诉讼当事人的证明权，③保证法院公正、及时地认定案件事实，从而为法院适用法律做出裁判提供事实方面的根据。

证据法律制度的历史发展：有两次重大进化，?以“神判”为主的证明方法进化为以“人证”为主的证明方法；?以“人证”为主的证明方法进化为以物证和人证为主的证明方法。

西方国家主要是：神示证据法律制度→法定证据法律制度→自由心证证据法律制度

神示证据法律制度是指依据神意（或上帝之意）来判断案件事实真伪的一种证据法律制度。（存在于西方奴隶制度社会及欧洲封建社会前期）主要证明方法或方式有：“神誓”“水审”“火审”“决斗”“卜卦”“抽签”等

法定证据制度是指法律预先规定了各种证据的资格和证明力的规则，法官必须据此做出裁判的一种证据法律制度。主要内容是：㈠各种证据的证明力及证据的收集和判断，均由法律预先明确规定，法官不得自由裁量。㈡证据的形式化和等级化。证据被根据其表现形式划分为完全证据和不完全证据。㈢刑讯拷问是获取证据的合法方式。

法定证据法律制度值得肯定的是：①取代了神示证据法律制度朝着合理化方向发展；②严格规则有利于统一法制，防止法官专断；③强调了规则的意义，并致力于规则的制定和运用。最大缺陷在于：以具体经验代替一般规则，以法定方式将不同证据的不同证明力加以绝对化、等级化，机械、单一，过分的限制了法官合理的自由裁量权。同时，刑讯逼供不仅招致背离事实真相，而且侵犯了被告人的人权。

自由心证证据法律制度的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，在原则上视各种证据的证明力为平等，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己理性良知自由判断证据和认定事实。

自由心证原则的要求：⒈对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断；⒉法官形成内心确信，并据此认定案件事实。“内心确信”是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“超出合理怀疑”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。

在自由心证原则下，英美法系国家的事实认定是由陪审员控制的，所以为了避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，证据法律制度重在对证据能力（或证据可采性）的规定，而对证明力较少限制，由法官自由裁量。而大陆法系国家认定案件事实也是作为法律专家的法官的职责，法官所能自由裁量的包括证据能力和证明力。

注意：公文文书的证明力一般大于其他书证、原始证据的证明力一般大于派生证据、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言。

自由心证证据法律制度产生的根源是在1808年《法兰西刑事诉讼法典》率先规定了这一制度。主要原因是诉讼结构的变化，由被告证明自己无罪→→→警察、法官、检察官证明被告有罪。自由心证的保障和制约措施主要有：事前①司法独立，②法官资格限制；事中③无罪推定原则，④审判公开，⑤回避制度，⑥证据裁判原则，⑦补强证据规则，⑧复数主体制度（即合议制），⑨证明标准；事后⑩判决理由制度，⑾事后审查制度。

我国证据法律制度的历史发展过程；我国古代审判中很重视“五听”，即通过辞听、色听、气听、耳听、目听来断定当事人陈述的真伪。

我国近代证据法律制度主要确立了：⒈自由心证证据法律制度，⒉无罪推定，⒊直接言词辩论原则，⒋举证责任，⒌证据种类，有被告人自白、人证、物证、书证、鉴定、勘验等。

我国现代证据法律制度比较系统，主要特点是：⒈以查明案情真相为目的。⒉严禁刑讯逼供，重证据不轻信口供，废除了“罪从供定”等不合理原则。⒊明确规定无罪推定原则。⒋举证责任方面。以“谁主张谁举证”为原则，以“举证责任倒置”为例外。

证据法学是专门研究诉讼证明问题的法学学科。

证据法学的研究对象：?诉讼证明和证据的原则制度。?诉讼证明的实践和经验。?诉讼证明的基本理论。?诉讼证明和证据的立法环境和适用环境。?有关证据法和证据法学交叉或边缘问提

证据是证明的根据和手段，凭借证据，当事人和其他有关的诉讼主体在诉讼程序中，证明或反驳某一事实主张的成立或不成立、存在或不存在等等。证明则是证据被运用的过程和结果。

证明在诉讼中的主要意义：?证明是判断案件事实的重要方法；?证明是当事人维护自己合法权益的重要方法；?证明为法官准确适用法律提供事实基础；?证明是诉讼程序的核心；?证明是保障司法公正的关键和基石。

诉讼证明或称司法证明是一种特殊的证明，是指在诉讼过程中，由特定的诉讼主体，包括诉讼当事人、特定的国家机关以及其他诉讼参与人，为了说服法官作出对已方有利的事实认定，利用证据来论证案件事实存在或不存在的诉讼行为或活动。其主要特点有：①证明的主体是具有诉讼主体资格的公诉机关和当事人；（主体有公诉机关、原被告和诉讼第三人，证人和代理人不是证明主体）②证明的相对人是具有审判权限的司法者（司法证明的相对人只能是法官）；③证明的目的是为了说服审理案件的法官，追求有利的诉讼后果；④证明的手段限于具有证据能力的证据；

⑤证明的活动具有规范性；⑥证明的过程具有对抗性。此外，诉讼证明有特殊的时空限制，并且证明的过程原则上要在公开原则下受到监督，而且法官要对证明活动进行诉讼指挥和调控等。证明的相对性原理是由两部分内容构成的：一是证明相对性的实质含义及其诉讼表现；二是证明相对性的原因解析。

诉讼证明的相对性的主要含义是：一、诉讼中的证明只要达到法定的证明标准就可以结束；二、所证明的案件事实只是相对的真实，而不是绝对的真实；二是所证明的案件事实仅仅是实质的事实，而不是全面的事实。

证明相对性原理成立的原因是：1、从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现；2、从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性；3、从认识的手段来说，证据本身具有局限性；4、从诉讼的价值的政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到诉讼多元化价值和诉讼政策的影响。

★★★证明的构成环节或要素有：一、证明主体；即用证据进行说服活动的主体。二、证明对象；即双方当事人发生争议的案件事实。三、证明现任；即证明主体所负担的诉讼责任，谁负证明责任，谁就承担不利的诉讼后果。四、证明标准；（刑事方面：案件事实清楚、排除合理怀疑。行政方面：证据确凿。民事方面：占优势的盖然性）五、证明手段。

证明的原则有：证据裁判原则、自由证明和规范证明相结合的原则、当事人自治原则、遵循逻辑法则和经验法则的原则。

证明的方法是指证明主体利用证据对争议的案件事实进行论证，与对方当事人进行论辩并且说服裁判者作出对已方有利认定和裁判者确认案件事实所使用的各种方法。

证明的各种方法主要有：一、直接观察法；是指证明主体直接将案件事实提交于法庭，或者由审理案件的法官亲临案件事实发生的现场，直接观察该案件事实，从而得出对该案件事实的结论。主要有三种：1、将案件中实物证据提交于法庭，由法官观察。如：合同文本、伤口、侵权产品、视听资料等。2、将地图、照片、设计图等物品提交于法庭，帮助法官了解案件事实。3、引导法官或事实审理者到现场观看。如侵占宅基地。4、做案件事实再现实验。二、逻辑推论法。推论分直接推论和间接推论；或归纳法和演绎法。三、法律嫁接法。如：推定，推定是指通过对前提事实的证明，根据法律的规定或经验法则，得出案件事实结论的方法

证明对象是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由证据加以证明的事实。

证明对象的特征：（一）证明对象是公诉人和当事人的诉辩请求相联系的概念。（二）证明对象与证明责任密切地联系在一起。（三）证明对象是与实体法律规范相联系的概念。（四）证明对象是指有必要提供证据加以证明的事实。

刑事诉讼中的证明对象主要包括以下几个方面：1、构成犯罪的要件事实（即定罪要件）；2、作为罪行轻重各种量刑情节的事实（即量刑要件）；3、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实（即排除违法要件、排除可罚要件、排除或减轻刑事责任要件）。

行政诉讼中的证明对象主要包括以下几个方面：1、行政机关具有法定职权的事实；2、行政机关不履行职责的事实；3、行政机关采取具体行政行为的要件事实；4、行政机关的具体行政行为符合行政程序的事实（是否有：事实不清、违反法定程序）；5、规范性文件（即作出具体行政行为的法律依据）。

证明责任最早产生于古代罗马法时代，到德国普通法时代盛行裁判宣誓制度，也叫“通常必要的宣誓”即补充宣誓和雪冤宣誓两种。。1883年，德国学者古拉色率先提出了证明责任概念的分层理论。分为1、形式的或主观的证明责任（又称行为责任）；2、实质的或客观的证明责任（又称结果责任）。

英美法上的证明责任分为两个：一个叫证明负担，另一个叫举证负担或提供证据的负担。证明负担又称说服负担，是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，从而对该责任的负担者作出有利的认定。举证负担又称提供证据的负担，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。

我国证明责任采用“双重含义说”即：行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的责任是指公诉人或者当事人对自己提出的案件实体事实，有责任提出证据进行证明。而结果意义上的证明责任是指在案件审理终结时，案件实体事实处于真伪不明状态时，提出或主张该事实的公诉人或当事人所承担的不利诉讼结果。

行为责任与结果责任的联系：1、行为责任和结果责任都是证明责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来；2、在行为责任和结果责任相互之间，结果责任是根本的和本质的责任；3、行为责任和结果责任相互之间可能影响各自内容的设定。区别：1、二者赖以产生的法律根据不同。行为责任是诉讼法上的要求，而结果责任是实体法上的要求；2、在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有所不同。结果责任从一开始就固定于一方当事人，不会发生转移。而行为责任随着诉讼的推进程度会发生举证责任的转移。3、两种责任存在的时间有所不同。4、能否由律师和法院协助履行不同。结果责任是不能由律师和法院协助的，而行为责任则可以。

※★刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人不负证明责任，由控诉方（公诉，即检察机关）承担证明责任。主要根据是：1、“无罪推定”原则的要求，承担控诉职能的公诉人在提出被告人承担罪刑的诉讼请求时，必须就肯定被告人罪刑的事实承担证明责任。2、与犯罪嫌疑人、被告人相比，检察机关具有更强的收集证据能力，而且还有侦查机关的协助，所以由公诉人承担证明责任体现了公平。

公诉人承担证明责任表现在：1、承担提供证据的责任。2、承担结果意义上的证明责任。

刑事公诉被告人承担证明责任的法定例外是：《刑法》395条巨额财产来源不明罪的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论……”

※★行政诉讼中的证明责任由被告承担。其原因主要是：第一，行政诉讼所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的。第二，被告相对原告而言，有更优越、更现实、更充分的举证条件，让被告负责举证不会与公正、公平原则相冲突。第三，让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义。

民事诉讼中的证明责任一般情况是“谁主张，谁举证”。

在古罗马时代，证明责任有两条分配原则：一是原告有举证的义务。二是提出主张的人有证明义务，否定的人没有证明义务。

近代以来有：1、待证事实分类说；2、法律要件分类说；3、法规分类说。

※★我国民事诉讼法采取与特别要件说相似的分配原则，即：1、凡主张权利或法律关系存在的当事人，必须对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的证明责任由对方当事人负担。 2、凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更或消灭权利或法律关系的事实负证明责任，而由对方当事人主张并负证明责任。

★举证责任倒置是指本应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。其主要特点是：1、基本规范上的前置性。2、倒置对象上的局部性。（普通侵权案中原告要获所赔须主张并证明四个要件事实，即①被告实施了侵权行为，②原告受到了损害，③侵权行为与损害结果之间有因果关系，④被告在主观上存在过错。而举证责任倒置绝不是指原告毫无举证责任可言，而仅仅是指免除原告的部分要件事实上的举证责任。）3、待证事实上的相反性。4、承担主体上的对换性。

《民事诉讼证据规定》第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”

《民事诉讼证据规定》第9条规定的“当事人无需举证证明”的几种情形：“（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）（三）（四）（五）（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

《民事诉讼证据规定》第5条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”

《民事诉讼证据规定》第6条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”

实行举证责任倒置的原因：1、证据距离。（证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间，哪一方距离证据的源泉更近一些。）2、举证能力的强弱。（举证能力主要是指收集证据、调查证据、利用证据的能力。）3、实体法上的特别立法政策考虑。4、盖然性标准。盖然性就是可能性的意思。5、举证妨碍。举证妨碍又称证明受阻，是指负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存在的惟一证据灭失或者无法提出，以致处于证明不能状态的一种特殊诉讼现象。

证明标准是指证明主体提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度，同时也是法官确定案件事实是否真实的标准，昭示着当事人的证明责任能否解除。

我国司法的最高原则和最终理念是坚持“以事实为根据，以法律为准绳。”

证明责任回答的是，就特定的待证事实，应当由谁提供证据加以证明的问题；证明标准回答的是，就特定的待证事实，当事人应当提供多少证据加以证明的问题。

我国诉讼法所实行的证明标准有如下特点：第一，以客观真实为诉讼审判的最终追求，任何案件的事实如果没有达到客观真实程度，法官均不得作出有利于主张者的认定。第二，个案中的最低证明标准和最高证明要求是竞合的，客观真实既是诉讼制度所着力追求的最高目标，也是法院解决任何具体案件的基本要求。第三，客观真实是最高的证明标准。第四，实行一元化证明标准。

推定是指事实裁判者依据法律规定或经验法则，从已知事实推断未知事实之存在，并允许当事人举证推翻的证明规则。

主要特点是：1、在性质上，推定本身并非证据，而是一种法律所规定或认可的事实认定方法。2、在适用上，推定表现为一个连续的动态过程。（这个过程可分为三个环节、两个阶段，三环节是：①一方当事人为适用推定而证明基础事实；②法官运用推定对未知事实加以确认；③对方当事人如对推定事实认定有异议，可提出相反证据加以反驳。其中①②构成确认推定事实成立的完整阶段③为反证阶段）。3、在结果上，运用推定所认定的事实是一种具有法律拘束力的事实。4、从功能上看，推定与证据不同，它不仅仅是一种认定事实的方法，而且还是举证责任的调节器。（具体说，①法律上的推定可以改变举证责任的事实对象，从而减轻举证责任的负担；②推定可以调整举证责任的分担。）

推定的意义：（一）推定是一种便捷的事实认定方法。（二）推定具有合理分配举证责任的法律功能。1、对于主张适用推定的当事人而言，推定实质意义上意味着减轻了他的举证责任。2、对于对方当事人而言，推定意味着举证责任的转换。

推定的分类：可分为不可反驳的推定和可以反驳的推定。

不可反驳的推定又叫结局性推定，绝对推定，是指不允许当事人提出反证加以推翻的推定。主要包括：1、知悉法律的推定。2、预料行为当然结果的推定。

可以反驳的推定又名相对推定，是指允许当事人提出相反证据加以反驳、推翻的推定。如：1、无罪推定；2、婚姻推定。3、对行为方式的适当性或习惯性的推定；4、关于精神状态推定，推定为精神正常。5、关于保持现状的推定。6、关于所有权的推定。即拥有人为所有人。

又可分为无需基础事实的推定和需要基础事实的推定。

还可分为事实上的推定与法律上的推定。

推定的适用必须具备以下两个条件：一、“基础事实已经得以确认”是适用推定的前提条件。二、“无反证推翻”是适用推定的必要条件。

司法认知是指法院在审理过程中直接确认特定事实的真实性，及时平息没有合理根据的争议，从而提高诉讼效率的一种事实认定方法。（注：我国法律没有关于司法认知的具体规定）

首先，司法认知是一种事实认定方法。其次，司法认知是一种普遍存在的事实认定方法。（包括不会争议和不能争议的两种事实）。第三，司法认知的目的是提高诉讼效率。

司法认知的特征有：（一）司法认知的主体限于法院；（二）司法认知的客体是特定的事实；（三）司法认知是一种简便的事实认定方法；（四）司法认知减轻了一方当事人的证明责任。

司法认知的范围是指法院应当或可以采取司法认知的事实的范围。标准主要有两个：一是司法认知的事实必须是真实客观的事实。“客观”是指司法认知的事实是表现为人类社会特别是自然界的客观法则或规律的事实“真实”是指司法认知的事实必须符合案件的真实情况，是真实的事实，不是虚假的、没有经过充分证明的事实。二是不存在合理的争议。合理的争议是指的证据支持的异议。

我国司法认知的范围有六个方面：（一）众所周知的事实；（二）自然科学定律；（三）国家机关公报的事实；（四）生效裁判、公证文书确认的事实和其他依法证明的事实；（五）当事人承认或自认的事实；（六）其他明显的、当事人不能提出合理争议的事实。

司法认知应当遵循的程序规则是：（一）采取司法认知之前应当进行必要的调查；（二）采取司法认知时应当为不利一方当事人提供反驳的机会；（三）人民法院依职权或者应申请采取司法认知；（四）司法认知应当采取裁定的方式。

证据是证明案件真实情况的一切事实※★。证据材料是指当事人提供或法院收集到的欲用以证明案件真实情况的事实材料。※★证据方法是指认定案件事实的人或物等客观对象。※★证据资料是指法院通过调查证据方法而获得的有关案件事实的资料。※★证据能力（又称证据资格）是指作为法院认定事实或者作为判决根据的证据所须具备的资格或要件。※★证据价值（证明力、证据力）是指证据资料对案件事实认定的影响力。※★证据原因是指法院对于当事人主张的事实是否属实形成心证的原因。

诉讼证据的基本属性有三个：客观性、关联性、合法性。1、诉讼证据的客观性（或真实性）是指证据必须是客观存在的事实。2、诉讼证据的关联性（或相关性）是指诉讼证据必须与待证的案件事实有内在的联系。①可以证实案件事实的一部或全部；②能证明案件事实的存在或不存在；③关联性既包括事实材料与待证对象有直接联系，也包括间接联系。3、诉讼证据的合法性是指诉讼证据应当依法定程序取得并符合法律要求。即诉讼证据取得合法和形式合法。

我国对诉讼证据客观性的认识：第一，作为证明案件真实情况的事实材料，诉讼证据应当是客观存在的，这种客观存在表现为诉讼证据以一定的客观形式存在于世界上。第二，诉讼证据作为证明案件真实情况的事实材料，在诉讼中要实现证明的目的，就应当是被人们在诉讼中所认识或掌握了的事实材料。第三，诉讼证据的客观性并不意味着在诉讼实践中为司法机关所采用的证据就一定是纯客观的。

证据的种类，是指法律根据证据资料的外在表现形式和对待证事实的证明作用方式而对证据所划分的类别。

（一）物证，是指以自身的属性、特征或者存在状况等来证明案件事实的实物或痕迹等。（二）书证，是指以文字、符号、图案等记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的书面材料或者其他材料。（三）视听资料，是指以录音或录像资料储存的音像信息证明案件事实的证据。（四）证人证言，是指当事人之外了解案件有关情况的人向司法机关就自己知道的案件事实所作的客观陈述。(五）鉴定结论，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。（六）当事人陈述，包括民事诉讼、行政诉讼当事人陈述；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。（七）笔录，包括勘验笔录、检查笔录和现场笔录等。

证据的分类：（一）按证据与当事人证明责任的关系可分为本证与反证；本证是指负有证明责任的当事人提出的用以证明自己主张事实的证据。反证是指否定负有证明责任一方当事人所主张的事实的证据。（二）按证据的来源可分为原始证据和派生证据；原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即所谓第一手证据。派生证据是指从原始证据中派生出来的证据。（三）直接证据与间接证据。直接证据是指能够单独地、直接地证明主要待证事实的证据；间接证据是指单个证据无法直接证明主要待证事实，而得通过与其他证据联合在一起，才能证明主要待证事实的证据。（四）言词证据与实物证据。言词证据是指以人的表述来证明待证事实的证据；实物证据是指以客观存在的物品来证明待证事实的证据。

证明是指当事人所提出的证据方法，其所证明的案件的有关事实已达到法院完全确信的程度。释明是指当事人提出证明方法，其所能证明的案件的有关事实仅达到法院相信大致是如此而没有完全确信的程度。

证据规则是有关证据资格和证明力的法律规范的总称。

证据资格是指什么样的事实材料可以作为证据，又称证据能力。

我国现行的证据资格规则主要有：1、有关证据形式或种类的证据规则。2、证据属性的证据规则。

证明力是指可以用来认定案件事实的证据在证明案件事实方面能够起多大的作用。（注：证据资格是证据的“质”，是法定的门槛；而证明力是证据的“量”，是审判人员裁量的刻度表。）

证明力规则主要有：1、证明力有无规则；2、证明力大小规则；3、证明力优先规则。

★证据排除规则主要有：非法证据排除规则、传闻证据排除规则和其他证据排除规则。

非法证据排除规则是指除非法定例外，法官不得将非法证据作为定案根据，应当予以排除。其中“非法”中的法是指一切现行有效的法律法规，包括公序良俗。“非法”的情形有：（1）不符合法定证据形式，即存在种类、签名、登记、印章、顺序、手续等瑕疵；（2）不符合法定来源；（3）公安司法机关取证违法；（4）个人取证违法。

传闻证据是指出庭作证的证人以外的人在本案法庭之外作出的陈述，而在法庭之内作为证据来证明该证据所涉及事实的真实性。★传闻证据的例外主要有：（一）普通法规定的例外有：1、情况证据；2、死者生前所作的陈述；3、公共文件。（二）制定法规定的例外：1、视听资料；2、学术论文。

我国对传闻证据排除规则的主要表现有：1、定案证据必须经法庭质证的原则；2、证人出庭作证的原则。其他证据排除规则主要有：（一）意见证据排除规则。原因是1、证人的专业知识局限；

2、证明职能的划分。（我国有：证人应当客观陈述事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言，禁止诱导性询问。）例外有：1不可能以其他方式表达的例外，如车辆的速度、个人感情问题等等；2专家证言。（二）关联性排除规则。即与本案无关的证据材料不得作为定案根据。应当排除。（三）证据失效排除规则。违反证据失效排除规则的后果是：采纳不应当采纳的证据的，构成认定事实错误；没有采纳应当采纳的证据的，构成主要证据不足。（四）连贯性排除规则。我国现行法律有关补强证据的规定主要有：1、口供的补强；2、证人证言的补强；

3、视听资料的补强；

4、复制件、复制品证据的补强；

5、经过改动的证据材料的补强。

适用补强规则的条件是：1、被补强证据材料的合法性和关联性已经确定。2、被补强证据材料的真实性难以确定。3、法庭质证。

我国关于证明力大小的规定主要有：（一）、证明力大小的具体情形：1、公文书的证明力一般大于其他书证；2、原始证据的证明力一般大于传来证据；3、直接证据的证明力一般大于间接证据；

4、没有利害关系的证人证言的证明力一般大于有利害关系的证人证言；

5、由法定主体按照法定程序制作的证据的证明力优于其他同类证据；

6、出庭作证的证人证言优于不出庭作证的证人证言；

7、多个种类不同、内容一致的证据优于孤证。（二）证明力大小的法律后果是：证明力大的证据在采信方面具有优先性，即审判机关应当优先采信证明力大的证据。（三）不能确定证据证明力大小的后果是：根据举证责任分配规则作出裁判。

证明力优先原则：一是证明力大小优先；二是同等证明力优先。证明力优先规则的典型就是：最佳证据规则；我国关于最佳证据规则的规定有：1、举证方面；2、质证方面；3、认证方面。（三方面均是原物大于复制原则）

调查收集证据是指证明主体及法院依法调取证据材料的活动。

（一）主体：可分两类，一是公安司法机关，它们调取证据材料的活动一般称为调查证据；二是当事人和律师，它们的取证活动称为收集证据。二者的区别主要有四个方面，即性质不同、方法不同、范围不同、依据不同。（二）客体，是指证据材料，即用于证明案件事实的一切材料。（诉讼）证据与证据材料的区别是：1、是否经过质证和认证。只有经过质证和认证的证据材料才可能是（诉讼）证据；2、是否用于定案的根据。（诉讼）证据是可以用来定案的。联系是：1、证据材料是（诉讼）证据的来源，（诉讼）证据是从证据材料中提炼出来的精华；2、证据材料是（诉讼）证据的保障。（三）行为：包括证明主体及法院提供、制作、固定或者获取证据材料的活动。

提供证据材料是指当事人或者案外人把自己所掌握的证据材料交给有关公安司法机关的活动。一是为履行举证、行使举证而提供、补充；二是配合公安司法机关而提供；三是案外人向公安司法机关提供。

制作证据材料是指公安司法人员、律师或者当事人在实施法律行为的过程中制作的用于证明或固定与法律行为有关的事实的材料。

证据的调查收集和审查判断证据的区别：1、目的不同，调查收集的目的是获取证据材料，而审查判断的目的是甄别证据材料的证明资格与证明力；2、程序不同；3、效力不同。

人民法院依职权调查取证的范围：1、涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实。2、涉及诉讼程序事项的事实。3、情况紧急，需要依职权进行证据保全的事项。

人民法院应申请调查取证的范围和程序：1、证据调查申请的告知。即人民法院告知与证据调查申请有关的事项。2、当事人提出申请的条件：当事人客观上不能收集的证据材料，可申请人民法院调取。

☆造成“客观上不能”的情形：①由国家机关保存而须由人民法院调取的档案材料②涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据材料③当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。3、当事人提出申请的期限和方式4、人民法院驳回申请的复议（3日内提出复议，5日内作出答复）

人民法院调查取证的程序有：①最佳证据规则。②制作笔录

人民法院调查取证的方法有：1、委托鉴定，2、勘验，3、向有关单位和个人调取，4、制作摘录。

律师收集证据：取证权（一）.不宜赋予代理律师在侦查阶段的取证权的原因：1、律师取证可能破坏证据材料的原始状态；2、律师取证可能形成“双线调查”甚至“以调查反侦查”的局面；3、如果律师调取到对犯罪嫌疑人不利的证据，很难处理。（二）.取证的方法：1、询问；2、查阅和复制司法机关的案卷材料；3、调取实物证据；4、申请调查取证；5、制作视听资料或电子数据资料；6、委托鉴定。

（三）.辩护律师取证的原则有：1、有利于被告人；2、保守职业秘密。（原则上保密，危害国家的除外）

律师区别对待调取不利于被告人的证据材料的情况的处理：1、如果有利证据单独存在或者能够与不利证据分开，只调取有利的证据；2、如果有利证据与不利证据不能分开，而公安司法机关只注意到不利证据的，可以将有利证据连同不利证据一并收集并向法庭提交；3、如果有利证据与不利证据不能分开，且公安司法机关均未收集，辩护律师不能自行提交。

一.调查收集证据的要求：指证明主体及法院在调取证据材料时应当遵循的技术性规则

①迅速、及时；②客观、全面；③深入、细致；④应用科学技术设备；⑤相信和依靠群众；

二.调查收集证据的步骤：①分析现有证据材料；②明确调查任务；③拟定调查提纲；④发现和提取证据材料；（常见的方法有：笔录提取法、音像提取法、实物提取法、模型提取法、粘印提取法等五种）⑤妥善保管证据材料。

三.调查收集证据的方法询问、讯问、辨认、勘验、检查搜查、鉴定、侦查实验等8种。

1.“陷阱取证”：有两种情况：

①是侦查机关实施的诱惑性侦察；（“诱惑性侦查”：作为打击犯罪、调取证据的一种手段，可以采取诱惑性侦查，但必须掌握适当的“度”，即综合考虑犯罪的性质和热点、打击犯罪的难度等因素，必须是迫不得已的最后手段。）②是当事人为了保护自己的合法权益，隐瞒自己的真实身份或目的，在与侵害人进行一般的业务交往活动中收集证据材料。（是受害人自我保护、自力救济的一种合理方法，因为，违法行为不受秘密权或隐私权的保护。违法行为也不受诚信原则的保护；在不损害他人合法权益的情况下，受害人有权采取一切可能的措施保护自己，包括受害人隐瞒自己的真实身份或目的。同时，打击违法行为的必要性也使它具有合法性。）

四.证据保全：指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院等应申请或依职权采取措施固定该证据。

1.主体——法院；公证是证据保全的一种有效方式，公正机构是实施证据保全的主体之一，经公证保全的证据具有证明力方面的优先性。

2.证据保全以证据可能灭失或以后难以取得为条件：（证据有灭失的可能；证据有难以取得的情况；证据保全可以依职权或申请采取）

3.证据保全的种类：诉前证据保全（主要包括公证机构采取的证据保全）和诉讼过程中的证据保全（包括刑事自诉中的证据保全、民事诉讼中的证据保全、行政诉讼中的证据保全）

4.证据保全的申请：公证机构采取的证据保全，以当事人的委托为前提。（申请书——48小时内决定——复议一次）

5.证据保全措施：

证人证言——采取询问、录音、录象等▲●★物证——制作勘验笔录或拍照、录象、提取原物

书证——拍照、复制、制作节录本

6.当事人申请证据保全错误的，应当赔偿损失；法院违法实施保全措施的，承担国家赔偿责任

第四章质证和证据的审查判断

一.质证的概念：指在审判人员主持下，公诉人、当事人及其代理人按照法定程序，针对证据材料的证据资格和证明力，进行展示、说服、质疑和反驳的证明行为。“质”具有明显的对抗性。

1.主体：包括公诉人、被害人、被告人、辩护人、自诉人及其代理人；当事人及其诉讼代理人。

2.客体：即质证的对象是本案所有证据材料的证据资格和证明力。

（1）例外：①当事人在证据交换程序中认可的事项；②因举证期限届满而被排除的证据材料；③禁止重复质证。（2）实物证据的质证；（3）新证据材料的质证。所谓新材料是指在举证期限届满之后，非因当事人的过错而发现和提供的证据材料，主要是在二审程序中发现的。①没有被依法准许延期举证的证据材料；②执法机关错误驳回证据调查申请而没有调取的证据材料；③非因当事人过错，在举证期限届满之后发现的证据材料；④准许当事人补充提供的证据材料。（4）证据材料的证据资格和证明力。（具体包括合法性、关联性和真实性，以及证明力有无、大小等。）

二.质证的程序、方法和效果；1.法官的具体职能：①阐明、②安排、③控制；

2.质证程序的一般原则：公开性、直接性、言词性、对抗性、灵活性

3.质证的步骤：刑诉中先控方后辩方、先刑事后民事；民诉中分不同诉讼请求由原告、被告、第三人依次进行；行诉中可先被告，再原告、第三人进行。

4.质证的方法：一证一质；分类质证；综合质证

质证的法律效果：1、质证是法官认定证据的前置程序；2、当事人参与权的保障；3、违法的后果；未经质证或违反质证程序规定采纳证据的，构成违反法定程序。

一.审查判断证据：是指审判人员按照法定程序和方法，甄别证据材料的证据能力和证明力，认定案件事实的证明活动。1.主体——审判人员。2.行为——首先是审判人员的主观思维过程。审查判断证据效果的好坏，在很大程度上取决于审判人员的经验、专业知识水平和敬业精神。3.依据——审查判断证据必须依法进行。

审查判断证据中的违法行为包括：

①违反法定程序——违反法律有关诉讼证明的时间、顺序、手续、方式等方面的程序性质，可能影响案件事实的认定；②主要证据不全——审判人员不应当采纳的证据材料，遗漏或不采纳应采纳的证据，构成主要证据不足；③案件事实不清——遗漏案件事实或心证违法。

4.内容：包括对单个证据材料和案件所有证据材料的审查判断。

审判人员审查单个证据材料时需要考虑的一般因素：①动机；②当事人或证人本身的情况；③发现证据时的客观环境；④调查收集证据的方法；⑤证据的特性；⑥证据能力；⑦证明力。

单个证据材料不能自我证明，必须综合考察本案其他证据材料，对整个案件事实进行分析。综合审查判断证据是在个别证据审查的基础上进一步确定证据之间的相互关系，认定其是否充分，对案件事实能否作出符合法定证明标准的结论。

二.审查判断证据的步骤和方法1.审查判断证据的步骤：①确定证明对象，即需要查明的案件事实；②确定证明标准，即查明案件事实应当达到的程度；③审查现有证据材料，确定定案证据；

④全案综合审查判断。

2.审查判断证据的方法：1、甄别法，（对证据逐一进行个别审查的方法）；2、同一认定法（对两个或两个以上具有可比性的证据进行对比分析，发现或者寻找共同点和差异点，据此作出认定结论的方法）；3、比较印证法（是指将若干证据所反映的事实联系起来进行考察，确定它们之间是否相互呼应、协调一致的方法）；4、辨认法（审判人员组织安排有关人员对有关的物品、人身和场所进行识别的一种专门活动）；5、质证法（指审判人员按照法定程序组织和指挥了解该事实的两个或两个以上的人，就特定案件事实或者证据事实进行互相询问、反驳和辩论的方法）。

三.形式逻辑的运用

1.应用形式逻辑的条件：①明确概念的内涵和外延；②遵守形式逻辑的基本规律（同一律、矛盾律和排中律）；③充分了解有关案件事实。

2.应用形式逻辑的方法：①归纳和演绎；②分析和综合；③反证和排除。

四.判断认定证据的原则：①证据裁判原则；②全面、客观、准确和公正的原则；③心证公开原则。

一.物证：指以自己的属性、特征或存在状况证明案件事实的实物或者痕迹等，对某个物证的拍照或制作模型，知识固定和保存物证的一种方法。

★★（简答）物证的特征：（1）.物证是以实体物的属性、特征或存在状况证明案件事实（是物证和书证的主要区别）；（2）.物证具有较强的稳定性和可靠性；（3）.物证往往只能对案件事实起间接证明作用。

1.物证的类型（多选）：实体物证、痕迹物证、微量物证、无体物证四种。

▲★简答★▲物证的意义：（1）物证是查明案件事实的有效手段；（2）物证是检验、鉴别其他证据真实性的客观依据；（3）物证是促使当事人如实陈述案情的有力根据；（4）物证是进行法制宣传教育的重要工具。

物证的调查收集：是指公安司法人员或者当事人、律师等发现、提取和保全物证的专门活动。

1.调查收集证据的方法（多选）：勘验、检查、搜查、扣押、提供和调取。

物证审查判断的内容▲★简答★▲：（1）审查判断物证的来源和取得是否合法；即审查合法性（2）审查判断物证是否真实可靠；即审查真实性（3）审查判断物证与案件事实有无客观联系。即审查关联性。

审查判断物证的方法：将物证交由当事人、证人进行辨认的方法；鉴定、勘验的方法；把物证和其他证据联系起来进行对照分析。

书证：指以文字、符号、图案等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。

作为书证所应具备的两个条件★★简答★★：（1）书证必须是以文字、符号、图案等记载或表达了人的一定思想的物品；（2）该项材料所记载的内容或所表达的思想，必须与待证案件事实有关联，能够借以证明案件事实。

书证的特征★★★简答★★★：（1）书证是以材料所记载的内容来证明待证事实；（2）书证一般有明确的思想内容，能够被人所理解；（3）书证在形式上相对固定，稳定性较强，一般不受时间的影响，易于长期保存。

书证与物证的区别★★★简答★★★：（1）书证以客观物质材料作为必要载体，借助文字、符号、图画、图案所表达的思想意识内容来证明案件事实，而物证则以其外部特征、属性以及存在状况本身来证明案件事实情况；（2）书证在内容上具有主观属性；而物证属于主观意识之外的客观范畴；（3）书证所记载的内容和形式一般能被人所理解；物证则会受到其客观存在的特殊状态所决定，有时需要借助专门的技术手段进行鉴定，才能揭示其与案件事实是否有联系；（4）书证在许多情况下证明的案件事实情节一般比较完整；而物证往往只能证明案件事实的个别片段；（5）书证和物证的保存和固定的方法存在差别，书证通常可以采用复印等方式进行保存，而物证的保存和固定则不尽相同。

书证的意义★☆★简答★☆★：（1）书证是在各种诉讼活动中使用最广泛的证据之一；（2）书证所记载的内容或表达的思想往往能直接证明有关案件事实；（3）书证是审查其他证据是否真实、可靠的重要依据。

书证的类别（选择）1.依据书证是否依职权制作为划分标准：公文书证和私文书证2.根据书证内容性质的不同划分：处分性书证和报道性书证3.根据书证形成程序或要求不同划分：一般书证和特殊书证4.根据表现书证内容的方式在外形特征上的不同：文字书证、图形书证、符号书证5.根据书证制作方法的不同：原本、正本、副本、节录本、影印本、译本

书证的审查判断(★★★简答★★★)1.审查书证与待证事实有无相互关联；2.审查书证的制作人，确认该制作人是否有制作该种书证的资格；3.审查制作书证的手续是否完备；4.审查制作书证时的程序是否合法；5.审查书证有无被伪造、变造；6.审查书证的收集是否合法。

视听资料是指以录音或录象资料储存的印象信息证明案件事实的证据。分类有：1、录音资料，2、录象资料，3、电子数据。

视听资料的特征：一是动态直观性，二是高度科技性，三是高度准确性。

视听资料的收集是指公安机关、公诉机关、法院、当事人及其诉讼代理人在诉讼过程中依法向有关单位或个人收集的音像信息。★★视听资料的提供是指公诉机关和诉讼当事人及其诉讼代理人应当在举证期限内向法院提供自己所收集或掌握的音像信息。★★视听资料的审查是指法官按照法定程序甄别视听资料是否具有关联性、真实性、合法性和证明力有无及大小。★★视听资料的判断是指法官根据审查结果确认视听资料是否具有关联性、真实性、合法性和证明力有无及大小，以决定是否采用视听资料来认定案件事实。

注意：●★原则上审查视听资料须以开庭审理、直接言词的方式进行。

视听资料审查判断的内容（★☆简答?多选☆★）

（1）视听资料的关联性；（2）真实性：包括内容本身的真实性和视听资料保存过程的真实性两方面。其中法官审查判断视听资料真实性的内容：①制作或储存的原因；②制作或储存的客观环境；③是否为原件，复制件与原件是否相符；④视听资料提供者与当事人是否具有利害关系；⑤影响真实性的其他因素。（3）合法性：含有“非法因素”的视听资料是指：①严重违反法定程序收集的视听资料；②以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的视听资料；③以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的视听资料。

（4）证明力：法官通过审查，确认视听资料具有关联性、真实性和合法性，即审查判断视听资料证明力的有无及大小。它由法官依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。

视听资料证明力通常的认定是：①国家机关及其他职能部门依职权制作的视听资料的证明力一般大于其他视听资料；②经合法公证的一般大于未公证的；③原始的大于复制的；④与当事人有亲属或其他密切关系的一般小于其他的。

视听资料审查判断的方法：①追根溯源法；②比较印证法；③背景考察法；④科学鉴定法。

电子证据是指以电子形式表现出来的能够证明案件事实的证据，或是借助电子技术和电子设备而形成的能够证明案件事实的证据。

（1）以电子形式存在的证据。（2）通过电子技术或数字技术和电脑等电子设备而形成的。

1.典型意义上的电子证据有：应用计算机技术产生的证据、应用网络技术产生的证据、应用现代通讯技术产生的证据、应用模拟电子技术产生的音像材料。

2.电子证据的特点：无纸、量大、传递快、易复制、易变造。注意：我国将电子证据纳入视听资料。

有关电子证据归类的学术上观点有：视听资料说、书证说、物证说、混合证据说、独立证据说。

作者比较赞同独立证据说的原因：（1）内容、形式、规则等是现行法律区分证据种类的根据。

（2）鉴于虚拟、快速、便捷、易消逝或易篡改等特点，电子证据在收集提供、质证和审查判断等方面具有不同于其他证据种类的规则，只有将其确立为独立的证据种类，才能形成系统的电子证据规则，发挥电子证据作为一种特殊证明手段的作用。

三.电子证据对传统证据规则的冲击

1.根据反传闻规则：英国?例外——“第一手”传闻证据可采纳★★美国?例外——商务记录例外

2.最佳证据规则例外——证明无从取得正本（原本）时可采用抄本

3.我国没有反传闻规则，计算机输出的书面材料在我国可作为证据

电子证据的收集方法和措施：（1）对有关的电脑中的数据和资料进行备份，并在备份上进行数字签名（2）收集有关电子设备和系统软件的资料（3）搜查与扣押电脑等电子设备（4）技术鉴定（5）现场勘验：包括勘验单机现场和勘验网络现场（6）电子证据公证保全：包括传统公证保全和网络公证保全

电子证据的审查判断的审查内容：有无关联性、真实性与合法性及证明力

1.真实性审查是：（1）电子证据的技术形成过程；（2）内容有无被删改；（3）收集和保全。

2.合法性审查是：（1）生成、传送、接受和储存必须合法；（2）收集和保全必须合法。

证人证言是指证人在诉讼过程中向司法机关陈述的与案件情况有关的内容。

证人证言的特征：★★★★（1）由知晓有关案件情况的自然人所作的陈述（我国最高法院：排除证人的意见性证据）；（2）是证人就案件有关情况向承办案件的审判人员所做的陈述；（3）受主观因素的影响比较大。

证人证言的意义：▲★★▲1.证人证言的内容与案件事实的一部分或全部相联系，它往往能证明案件事实的一部分或全部；2.可以与物证、书证等证据相互印证，有助于审判人员核实物证、书证的真伪及证明力的大小；3.证人证言可反映尚不为人知的有关证据的有关线索，有利于证明主体进一步调查收集证据。

证人是指知晓案件事实而向司法机关承办案件的人员陈述案件事实的人。在我国：证人不包括当事人和鉴定人。★★证人的资格又称证人能力或证人资格，是指根据法律规定，具有可以成为诉讼中的证人的法律资格。★证人能力与证人证言的证明力的联系和区别：联系：证人具有证人资格是判断证人证言证明力的前提，证人不具有证人资格，无需对其证言的证明力进行判断。区别：证人具有作证资格并不表明其证言一定具有证明力或较强的证明力。★★证人必须具备的条件：1、必须是自然人；2、能够正确表达意志；3、了解案情。（一般来说，本案的审判人员、鉴定人、翻译人等具有特殊身份的人不能同时充任本案的证人，如果需要其作证，则其不得再担任审判人员、鉴定人、翻译人。）

证人依法享有的权利：★☆★☆★1.有权要求司法机关或执法机关提供人身安全保障；2.用本民族语言文字提供证言的权利；3.对司法人员侵犯其诉讼权利和侮辱其人格的行为，有权提出控告；

4.经济上得到补偿的权利；

5.弱势证人享有特殊保护的权利（措施有：①采取屏蔽②秘密作证③提供辅助设备）。

★证人的义务★有：★☆★☆★1.及时到场和出庭作证的义务；

2.如实作证的义务（相关制度有：一是证人豁免权：①有亲属关系可拒绝②有财产利益关系可拒绝③有可能因陈述内容受到刑事追求或蒙受耻辱可拒绝④因职业或要求可拒绝。二是宣誓。我国在刑事诉讼实践中存在证人保证书制度）

3.接受法院、当事人及其代理人与案件事实有关的询问并如实回答的义务；

4.在出庭时遵守法庭秩序的义务。

对证人的询问主要有：1.审前询问：（1）依法通知证人接受询问；（2）出示身份证明、合适证人身份并告知证人的权利义务；（3）询问证人应当个别进行；（4）询问内容应当于案件有关；（5）制作询问笔录。

2.开庭询问：（1）及时通知证人出庭；（2）告知证人的权利义务；（3）对证人进行询问。

注：询问证人应当遵守的规则：①发问内容应当与案件事实相关②不得以诱导方式提问③不得威胁证人④不得损害证人的人格尊严。

注意：证人不得旁听法庭审理；询问证人时其他证人不得在场

证人证言的审查判断主要包括：★★★★★★★（简答?内容）

（1）证人是否与本案有利害关系；（2）证人感知案件事实时的客观环境和条件；（3）证人的感知力、记忆力和表述力；（4）证人作证的场所、环境及其是否受到外界干扰；（5）证言的内容；（6）是否与其他证据协调一致。

认定证人证言的证据能力应遵循的规则：见教材317页

司法鉴定是指在诉讼过程中，为了查明案件事实，鉴定人运用科学技术或专门知识对案件事实中的专门性问题进香检查、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。

司法鉴定的种类：包括法医学鉴定、精神病学鉴定、司法化学鉴定、司法物理学鉴定等。

凡是为诉讼活动服务的鉴定都属于司法鉴定

我国目前实践中司法鉴定的种类有：法医鉴定、司法精神病鉴定、痕迹鉴定、文件鉴定、毒素化验鉴定、物品鉴定、司法会计鉴定、责任事故鉴定、物价鉴定。

鉴定结论又称鉴定人意见，指司法机关为了了解案件事实中某些专门性问题，由具有这方面专门知识或技能的人，进行鉴定后作的书面结论。

鉴定结论是诉讼中一种特殊的独立的诉讼证据。

鉴定结论的特点（简答）：（1）鉴定结论是专家凭借专门知识、技能或现代科技手段得出的判断性意见；（2）鉴定结论只是对鉴定对象的检测、分析、鉴别的结论；（3）鉴定结论是以书面形式表现出来的。

我国目前司法鉴定可分为四大类：（1）面向社会服务的司法鉴定机构；（2）法院设立独立的司法鉴定机构；（3）设置在公安部门和检察机关的鉴定；（4）属于国家行政职能部门下设机构及附属机构涉及专业事项的鉴定部门（行使一种行政管理职能，如环保、技术监督、药监、卫生防疫、动植物检疫）

对于我国目前的鉴定体制存在自审自鉴，有悖司法中立。应当确立科学的鉴定管理体制，即除侦察机关为侦察犯罪而设立的鉴定机构外，所有鉴定机构都应当是依照法定程序设立，依法被指定或接受聘任为司法机关和委托人提供鉴定服务，独立享有权利承担义务的社会中介组织。

我国鉴定程序启动的特点：

（1）是否进行司法鉴定由当事人提出申请，由法院决定。（2）当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。（3）当事人在民事诉讼与行政诉讼中不申请鉴定应当承担一定的法律后果；（4）当事人可以选择鉴定机构和鉴定人。

可以提出“重新鉴定”的情形：①鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格。②鉴定程序严重违法③鉴定结论明显依据不足④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对缺陷的鉴定结论，可通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决，不予重新鉴定。

鉴定程序启动后应当委托鉴定机构进行鉴定：人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托

司法鉴定机构不予受理的情形：一是委托要求超出业务范围、技术条件和鉴定能力；二是送鉴材料不具备鉴定条件，或与鉴定要求不符。

鉴定人是指运用自己的专业知识或技能，对案件事实中的专门问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的人。包括：法定鉴定部门的专职鉴定人；司法机关指定的鉴定部门的专职鉴定人员；民间鉴定人

证人与鉴定人的区别 P328

鉴定人的权利：（1）有权了解与鉴定有关的材料；（2）合法拒绝鉴定的权利；（3）鉴定人发表独立见解的权利；（4）有获得必要的劳务报酬和费用补偿的权利；（5）有权申请司法保护；（6）法律、法规规定的其他权利。鉴定人的义务：1、在规定或约定期限内客观、科学、公正地做出鉴定结论；2、依法主动回避；3、按时出庭接受询问；4、保守秘密；5、合理使用并妥善保管鉴定材料；6遵守职业道德和执业纪律。

鉴定结论的审查判断：

一，审查方式：（1）办案人员的自己审查；（2）通过向有关专家就专门问题进行咨询；（3）通过法庭质证和辩论核实鉴定结论；（4）由专家辅助人对鉴定人进行质询。

二.审查内容：1.对鉴定主体进行审查。（1）审查鉴定主体是否具备法定资格；（2）对鉴定主体的鉴定能力进行审查；（3）对鉴定主体是否具备回避的情形进行审查；（4）审查鉴定人是否受到外界的影响。

2.对鉴定过程进行审查；

3.审查鉴定书的内容；

4.对鉴定结论进行审查

5.判断鉴定结论的证明力。

专家辅助人是指在诉讼中，就案件中我专门性问题及其所涉及的原理，向当事人或法官予以阐释和说明，以弥补当事人和法官专业知识的欠缺，帮助他们准确认定事实的专家。

专家辅助人的资格及其权利义务

1.专家辅助人资格：指专家辅助人就案件的在专门性问题进行阐释和说明的能力。一般，某个领域的专家对涉及本专业领域的专门性问题，都可以作为专家辅助人，具有专家辅助人的资格。

2.专家辅助人可由当事人提出，法院批准或直接通知

3.专家辅助人的权利义务（了解）

第七章当事人陈述

证据法意义上的当事人陈述指诉讼中的当事人就案件事实向法院所作出的陈述（本节仅指民诉和行诉中的当事人陈述）。

当事人陈述的特点：（1）当事人是在诉讼过程中形成的证据，因而在产生时间上具有事后性的特点（区别与书证、物证、视听资料）；（2）当事人陈述是以当事人对案件事实的真切感知为内容（区别于鉴定结论）；（3）当事人陈述是当事人就案件事实所作出的陈述；（4）当事人陈述与当事人的其他诉讼行为并非完全一致；（5）当事人陈述陈述全面性、真实性与片面性、虚假性并存。当事人陈述的分类：

（1）根据当事人陈述的内容划分：有关案件事实的陈述和案件事实以外的陈述

（2）以当事人陈述的形式为标准：书面陈述和口头陈述

（3）以当事人陈述的性质为标准：确认性陈述、否定性陈述、承认性陈述

自认：包括当事人对事实主张的承认和对诉讼请求的承认。

对诉讼请求的承认称作认诺；对事实的承认称为自认。当事人对诉讼请求的承认，已不属于证据法上当事人承认的范畴，而属于诉讼过程中当事人对实体权利的处分行为。

自认的构成要件（简答）：（1）自认必须在诉讼中向本案审判人员做出；（2）自认的对象限于自认当事人不利的事实；（3）自认必须是自认人真实的意思表示；（4）自认的事实必须在当事人自由处分的范围内。

自认的分类：

（1）依自认的方式划分：明示自认和默示自认

（2）以承认的要件事实的范围或数量划分：全部自认和部分自认

（3）依自认是否附加条件划分：完全的自认和附条件的自认

（4）按自认的主体划分：当事人自认与诉讼代理人自认

自认一旦有效作出，当事人便不得再就所承认的事实进行争执，也不得任意撤销。

被害人陈述是指合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，就其遭受侵害的事实及案件的其他情况向公安司法机关所作的陈述。其特点是：（1）证明的直接性；（2）证明对象的排他性。

被害人在作证方面的诉讼权利：（1）有权拒绝辩护律师向其收集与本案有关的材料；（2）参加法庭调查；（3）获得语言文字帮助的权利；（4）获得保护权

被害人在作证方面的诉讼义务：1、如实陈述义务2、按时出庭，遵守法庭秩序，听从审判长指挥。

对被害人陈述的收集主要是通过询问被害人，制作询问笔录或制作录音录象加以固定和保全来进行的。

（1）询问被害人1.询问的主体：承办本案件的公安司法人员、检察人员。2.询问的程序：①确定询问的地点②出示证明文件③告知回避权利④讲明法定义务。3.询问被害人的方法：①坚持个别询问；②通知法定代理人到场；③允许完整陈述。4.询问被害人应注意的问题：①询问要及时②询问要全面③询问时间不宜过长④询问人不得少于二人⑤询问次数不宜过多⑥注意保护被害人的名誉⑦询问人员使用的语言要规范、文明，语气要和蔼、亲切，离戒生硬挖苦、讽刺。

（2）制作询问笔录或录音、录象被害人陈述的审查判断：①审查被害人陈述的收集程序；②要查明被害人陈述的内容是被害人亲身感知的还是由他人转告，或自己想象或推测；③对被害人陈述进行情理审查判断；④注意审查被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系；⑤审查被害人的作证能力与品格；⑥审查被害人陈述与其他证据有无矛盾。总之被害人陈述能否成为定案根据，关键要看它是否具有客观性、相关性、合法性。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中，就与案件有关的事实情况向公安机关所作的供述、辩解和陈述，即通常所说的口供。

由三部分组成：①犯罪嫌疑人、被告人的有最供述；②犯罪嫌疑人、被告人否认犯罪或主张罪轻、应免除刑罚的辩解；③犯罪嫌疑人、被告人的检举、揭发同案其他犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为，即“攀供”。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特点：①证明案件事实的直接性；②口供内容的不稳定性；③口供内容的复杂性。★★犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的收集：主要是公安司法人员通过讯问犯罪嫌疑人、被告人，制作讯问笔录或制作录音、录象制品以固定和保全来进行的。

1.讯问的主体：侦查人员、检察人员、审判人员

2.讯问的法定程序：①确定讯问地点②出示证明文件③告知诉讼权利

3.讯问犯罪嫌疑人、被告人的方法：

①问明个人情况；②问明是否有罪，让其陈述和辩解，然后提出问题；③讲究方法策略，提高讯问效果；④熟悉案情，制作讯问提纲。

讯问犯罪嫌疑人、被告人应当注意的问题：1、除对质外，讯问犯罪嫌疑人、被告人应当个别进行；2、讯问人员不得少于二人；3、拘捕后必须在24小时内进行讯问；4、讯问聋、哑的犯罪嫌疑人、被告人，应当有通晓聋哑手势的人参加，并且将这情况记入笔录。5、切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利；6、认真听取、正确对待犯罪嫌疑人、被告人的辩解。

犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的审查判断：①审查犯罪嫌疑人、被告人口供的收集程序是否合法；②审查犯罪嫌疑人、被告人的口供是否符合情理；③审查犯罪嫌疑人、被告人提供的口供的动机；④审查犯罪嫌疑人、被告人的口供与其他证据有无矛盾。

★※★关于犯罪嫌疑人、被告人口供的几个有争议的问题（1）同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否互为证据使用：①同案犯罪嫌疑人、被告人的口供不能作为定案的唯一依据②同案犯罪嫌疑人、被告人举发同案犯罪嫌疑人、被告人与本案无关的犯罪事实，可视为证人证言。③从犯、胁从犯的口供可以作为证明首犯、主犯的罪行的证据。④已经结案的同案人供述，不应作为认定尚未结案同案人罪行的唯一证据。

（2）如何对待犯罪嫌疑人、被告人的翻供：①正确认识犯罪嫌疑人、被告人翻供的两重性，即对抗性和抗辩性②尽量搞清翻供的真实原因③对先供后翻、屡供屡翻口供的选择与认定（3）如何看待“测慌仪”①“测慌仪”的测试结果不是独立的证据②“测慌仪”的测试结果可以成为侦查的向导，但不宜作为定案的根据

★※反对刑讯逼供※★（重点?简答?论述）：

一.刑讯逼供指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑，逼取口供的行为。它是一种违法犯罪的行为。★★二.综观历史，刑讯逼供的寻在有其深刻的历史渊源。刑讯逼供现象存在的原因是多方面的，具体概括如下：①封建社会证据制度的影响②特权思想作怪③有罪推定意识的影响④办案工作人员不愿做深入细致艰苦的调查研究工作⑤处罚偏轻，打击不力⑥办案有指标，限期破案压力大。★★三.刑讯逼供的存在，至少有以下危害：①侵犯公民的人权，②损害公安司法机关的执法形象。③刑讯逼供，屈打成招，是导致错案、冤案的主要原因，④容易造成积案、疑案增多。刑讯逼供犹如一种顽疾，已给司法制度造成严重的危害。

4.根治刑讯逼供的方法和途径如下：①加强司法队伍建设，提高司法工作人员的素质；

②提高技术装备水平和办案手段中的科技含量；③加大对刑讯逼供案件的查处力度；④应当赋予律师讯问到场权；⑤赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权；⑥建立建全证据排除规则，排除因刑讯逼供而获得的口供；⑦取消办案下指标的做法。

在提倡保护人权，建设法制和谐社会的今天，反对刑讯逼供具有十分重要的意义。然而。杜绝刑讯逼供的发生，不是一朝一夕就能完成的，需要采取有效的措施综合治理，并坚持长期作战，才能有所奏效。我国法定证据的笔录指的是勘验笔录（存在与刑、民、行三大诉讼法中）、检查笔录（仅存在于刑事诉讼法中）、现场笔录（行政诉讼中）

笔录的制作：1.必须由法定的制作主体予以制作；2.应当到场的人员必须到场；3.笔录的制作应当客观、全面、及时；4.笔录的制作可辅以视听技术，但文字记录不可忽视；5.诉讼笔录必须由主持勘验、检查和行政活动的人、记录人、当事人、见证人等有关人员签字或盖章；6.笔录使用的语言要规范、字迹要清楚、准确。

笔录的审查判断：1.笔录的制作是否合法（制作主体和形式）。2.笔录的内容是否客观、全面、准确。3.笔录记载的勘验、检查方法是否科学、适当。