浅谈期待可能性

上尉诗人*

内容提要：

期待可能性的研究的一直备受关注，期待可能性问题的论述可谓连篇累牍。本文先

从期待可能性的历史渊源谈起，旨在说明其在刑法中历史地位。然后具体解读期待

可能性的含义，让读者对其有更深的了解。其次再指出它的现实意义，最后说明期

待可能性理论在我国刑法中的借鉴。

关键词：期待可能性历史渊源多重含义现实意义反思借鉴

一、期待可能性的历史渊源

期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难。如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。

期待可能性理论作为阻却责任的重要事由最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯，被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官上诉，其理由是:要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。这一判决传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态，也可能阻却责任。这引起德国刑法学者的广泛关注，经过迈耶、弗兰克、休米德等人的不断发展和完善，形成了期待可能性理论。[1]

1928年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。1933年11月21日，日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决被认为是日本肯定期待可能性理论最早的判例。在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客航行中覆没于濑户内海造成多人死伤的事实法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实，考虑到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实，考虑到尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等，对被告人宣判了较轻的罚金刑。尽管大审院没有宣告被告人无罪，但是很

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〔1〕参见[美]约翰·马丁·费尔希:《法兰克福式例子与半相容论》,第392页。

明显减轻了其处罚，究其原因，是期待可能性的思想在默默地起作用。这一运用期待可能性理论的先驱判决，被日木学者珑川幸辰称为“富有人情味的判决”。

期待可能性理论在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位，对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。虽然期待可能性理论发端于德国，但现在在德国已被禁止滥用。日本的期待可能性理论是从德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。目前，在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论中，期待可能性理论占有极其重要的地位，而且在刑事立法和司法中均有不同程度的承认和采用。

二、期待可能性的多重含义

仔细考察后发现，期待可能性在刑法理论上存在不完全相同的多重含义。以下主要讨论其中的四种不同的含义。

（一）作为心理强制可能性的期待可能性——作为责任基础的期待可能性

作为责任基础的期待可能性，期待可能性理论是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的;这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。[2]所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。亦即之，缺乏期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。

（二）作为责任要素的期待可能性——狭义的期待可能性

如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。换言之，具有责任能力的人，对客观构成要件事实具有认识(故意)或者预见可能性(过失)，并具有违法性认识的可能性时，就可以期待其产生不实施符合构成要件的违法行为的动机，进而不实施该行为;倘若行为人实施了该行为，就认定行为人具有责任。但是，上述责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。[3]所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。

（三）作为义务强制可能性的期待可能性——不作为犯中的作为可能性

违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。换言之，作为是实施了被禁止的行为；不作为是指没有实施被期待的作为。命令规范的实现，必须具备三个条件：受命人原本存在意志行动；如果没有意志行动，就不可能有命令；命令者与受命人之间具有作为关联的可能性，即命令者能够影响受命人；受命人具有支配意志的可能性，并且能够实施

〔2〕参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页。

〔3〕参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。

命令所要求实施的行为。就不作为犯而言，并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性。[4]例如，在溺水儿童没有得到救助而死亡的场合，倘若认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合故意杀人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。[5]所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人；即确定特别义务来源于何处(作为义务的发生根据）。显而易见的是，义务的履行以保证人具有作为可能性为前提。（四）作为过失犯成立条件的期待可能性——过失犯的成立要素

以往在责任的实体上，采取的是心理责任论。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。这一学说在19世纪末20世纪初占统治地位。即使采取规范的责任论，也不意味着完全放弃过失的心理要素。例如，疏忽大意过失中的预见可能性，并不因为规范责任论而丧失其意义。根据以结果预见可能性为中心的旧过失论，当行为人不能预见自己的行为会发生法益侵害结果时，不成立过失犯罪。问题在于：缺乏结果的预见可能性与缺乏期待可能性是什么关系?显然，当行为人不能预见行为的结果时，就不能期待他预见，也不能期待他选择其他合法行为。所以，即使行为人没有选择其他合法行为，也不具有非难可能性。在这种场合，既可以说因为行为人没有结果的预见可能性而不成立过失犯，也可以说因为行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性，而不成立过失犯。根据新过失论的观点，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，过失犯的注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。新过失论不仅将过失作为责任问题，而且也作为构成要件符合性与违法性的问题，故不仅着眼于作为心理状态的过失，而且着眼于其行为的侧面。由于新过失论将违反注意义务作为过失犯的不法问题，“接下来的分歧则集中于，应该对这种共同构成不法理由的违反义务的行为设定哪些要求，是违反了一般的(客观的)注意义务就足以，还是要求行为人根据其个人能力本来可以尽到必要的注意义务。”[6]

三、期待可能性的现实意义

期待可能性在德日等大陆法系首创并发展起来的,做为一种刑法基础理论它首先体现了一句古老的法律格言“法不强人所难”,直译为法律不强求不可能事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。可以说期待可能性理论是通过限制国家的刑罚权而保障被告的人权的刑法理论,它得到了世界各国刑法界的认同。

(一)更好的体现刑法价值追求

首先,期待可能性体现了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性,又称节俭性,是指刑法应当力求以最小的支出,少用甚至不用刑罚而获得最大的社会效益。谦抑性是刑法的基本特性之一,

〔4〕参见[美]道格拉斯：《刑法哲学》，法律出版社2008年版，第285页。

〔5〕[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出

版社2006年版，第377页。

〔6〕参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第590页。

它表现在只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足于抗制危害行为时,才动用刑法手段,而当即使动用刑罚也太昂贵,无效果或可替代时,刑罚便不具有不可避免性,刑事调整仍应保持谦抑。期待可能性的理论本质在于涉及个人利益与社会、国家利益相冲突而向个人利益保护有所倾斜,它更突出的体现了刑法谦抑性的价值追求。它主张法律不可能对于那些自己生命或重大利益面临威胁的人做出的违法行为作出严重的惩罚,因为这种惩罚根本无法对抗失去生存权利等威胁的压迫。古典自然法学派代表人物霍布斯说过：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[7]因此,借鉴期待可能性理论能更好的实现刑法的公平与正义。因此,我们看到期待可能理论一方面使期待不可能的行为免于刑法责难,另一方面使一些期待值不大的行为减轻刑事责任,这正体现了刑法的谦抑性。

其次,期待可能性的引入能使我国刑法能够更有力的保护人权,尊重人权。法律既是无情的,但法律也是建立在人性的基础之上的。刑法通说认为人是具有相对意志自由的,所以人应该为自己自由选择的行为负责,但是在特定情况下,法律应该尊重人无法自由选择的行为。而期待可能性渗透着这样的一种法律思想:法律要求公民在允许的客观条件下遵守法律,而当客观条件不允许时,公民不遵守法律,法律也不应该“强人所难”。期待可能性是从人性的角度入手,体现刑法对于人性的关怀和保护。[8]也正是这样,期待可能性理论被日本法学家大冢仁称为“想对在强大的国家法规范面前喘息不己的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。这种思想引入我国刑法更能体现出我国刑法的保护人权的原则。

(二)对争议的理论问题以合理的解释

期待可能性的引入,可以解释一些长期以来在刑法界争议不休的理论问题。如正当防卫,紧急避险,执行上级命令的性质问题。这些问题已经在刑法界争论很久,却一直没有合理的解释。有的学者称它们为“排除社会危害性的问题”,有的学者称为“排除犯罪性的问题”。然而这些称谓都有些问题，如对于正当防卫和紧急避险我们可以称为排除社会危害性的问题,而对于执行上级命令,我们不能排除它的社会危害性(它也包含执行完后对社会造成危害的行为)。当期待可能性引入后,我们可以这样认为:它们都是在面临紧迫不法侵害或危险,或者是面临必须执行的上级任务的压力情形下,不可能实施其他适法行为。既然不能期待他做合法行为也就是无期待可能性,那么行为人也就无主观上的恶性,不应该承担刑事责任。

再次,我国刑法第28条规定:对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。为什么对胁从犯要减免刑事责任?其主观恶性大小的表现和深层次的基础是什么?期待可能理论可以对其进行合理的解释。对于面临轻程度的威胁和强迫(如公开其隐私)时行为人并没有受到不可抵制的威胁和强迫,换句话说我们可以期待其不违反法律而做适法的行为。那么此时行为人具有主观上的恶意,应该承担法律责任,但是因为他是受到了别人的胁迫,因此我们对他的期待程度应有所降低,法律应对其减轻惩罚。而当行为人面临的是无法抵制的胁迫时(如是其生命受到威胁)那么我们对他没有期待可能性,因此他即使做了具有社会危害性的行为也不用负法律责任。

(三)可以帮助我们解决司法实践中的疑难案件

期待可能性的入不仅有助于理论问题的解决,可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如曾经发生过这样的一个案例:一妇女在回家途中遇到一男子企图对其强奸,该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓,加上天已黄昏,故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太太和女儿在家,老太太安排妇女和其女儿同睡。深夜,老太的儿子回来(此人即企图强奸该妇女之人),老太太讲起白天之事,儿子

〔7〕[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社2004年版，第159页。

从其母亲口中得知该妇女就睡在其家遂产生杀人灭口的恶念。老太太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置,并要其进去时不要点灯,以免将该妇女惊醒,这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡,对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱,在不得已的情况下,她便与同寝的已睡熟的老太太女儿换了个睡位。老太太儿摸黑进来后,用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀,结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理,理论界分歧很大,有人认为可定正当防卫,有人认为应定紧急避险,也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任,对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先,正当防卫只能针对不法侵害者本人,而本案中妇女针对的是无辜的第三人。其次,紧急避险的避险限度为“为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益,既不能等于更不能大于所保护的权益”而本案妇女用他人生命来挽救自己生命肯定是不能成立紧急避险的。再次,只追究老太太和儿子的责任对该妇女的性质回避不论是无法说服当事人和民众的。[9]

四、期待可能性对我国刑事立法的反思与借鉴

（一）期待可能性理论在我国刑事立法上的体现

期待可能性理论在大陆法系国家刑法理论中得到了广泛的认可，并在司法实践中予以适用，其合理性是显见的。我国虽然没有“期待可能性”的字眼，但是在立法中确有不少反映期待可能性理论的内容，对这种现象缺乏理论上的合理说明，用期待可能性理论对这些立法内容加以解释是必要的。从我国的立法情况来看，有以下几种事由体现了期待可能性思想，或者说需要用期待可能性理论来解释。[10]

第一、我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”我国刑法对于胁从犯的刑事责任是轻于从犯的，一般认为理由是：“胁从犯主观上不愿意或不大愿意参加犯罪活动，客观上在共同犯罪中所起的作用较小，罪行也轻”，所以应当减轻处罚或者免除处罚。但这只能解释一般的被胁迫的行为，在一些具体的犯罪中胁从犯在共同犯罪中所起的作用不见得小，社会危害性也不亚于从犯甚至主犯，比如在被胁迫杀人的情形下，就很难说行为人的社会危害性很小。因而，用社会危害性理论似乎不能完满地解释这种情况。那么，我们就需要借助基于期待可能性理论的减轻责任事由来解释胁从犯问题。依据当时的具体情况，行为人在被胁迫实施犯罪时意志自由是受到他人的限制的，我们不能期待在那种情形下行为人能为适法行为或者具有完全的能力为适法行为，因此期待可能性的程度会有所降低或者不存在。当行为人受到的心里强制较小，尚未失去期待行为人实施适法行为的可能性时，应当减轻刑事责任；当行为人受到强大的心里强制，已经失去了期待行为人实施适法行为的可能性时，应当免除刑事责任。因此，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二、我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中，被强迫违章作业的工人不构成犯罪。对于这一规定，我国刑法理论上并没有合理的解释。正是期待可能性给其以合理的解释，从理论上说明了这一规定。被强迫违章作业的工人虽然可能认识到违章冒险作业可能造成的严重后果，但他们基于当时的具体条件和环境，法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不实施违章作业行为，因而欠缺适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。

第三、刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中，有很多条文都体现了期待可能性理论。刑法第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，

〔9〕参见曲新久等：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第204页。

刑法第307条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪，刑法第310条窝藏罪，一般认为是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，这体现了期待可能性的理论。因为犯罪嫌疑人、被告人实施上述行为，是基于人的自保的本性，法律难以期待行为人处于当时的情况下不实施上述行为，因而不具有期待可能性或其程度降低。

（二）期待可能性理论对我国刑事立法的反思借鉴

1、正当防卫问题

我国刑法总则第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于我国刑法的这些规定，存在以下的问题：

第一、虽然在我国刑法理论中，一般认为正当防卫是排除犯罪性的事由，是公民的合法权利，但在我国刑法中，正当防卫的合法化根据却很模糊。根据刑法的规定，正当防卫行为仅仅是不负刑事责任，却没有具体指出它到底是不负刑事责任的犯罪行为还是不构成犯罪的合法行为。刑事责任是以犯罪成立为前提的，行为人只有实施了犯罪行为才会谈及刑事责任的评价问题。这样从我国刑法的规定来看，并没有给正当防卫以阻却犯罪事由的属性，似乎是成立了犯罪而阻却责任的事由.

第二、刑法第20条的第1款和第2款分别规定了正当防卫和防卫过当的情形，一个是不负刑事责任，一个是减轻或者免除处罚，也就是减轻的责任评价，那么从刑法的规定来看，这两者在质上面是没有什么区别，仅是存在量上的区别，即实施行为的程度问题。这样，我们很难说通过这样的规定可以认为防卫过当是阻却违法性的事由，仍有可能得出结论认为它是阻却责任的事由。

第三、刑法第20条第3款规定了无限防卫权，同样是“不负刑事责任”。即刑法亦没有明确此种行为是不构成犯罪还是构成犯罪而不负刑事责任。关于无限防卫权的合理根据问题在我国本身就存在很大的争议，将此归入为阻却违法性事由，用社会相当性说或是法益说都不能给出圆满的解释。从字面意思来推断，无限防卫权似乎仅是阻却了责任，而不是阻却犯罪性。[11]

2、紧急避险问题

我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”同条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”这是我国关于紧急避险的相关规定，由此可以看到我们的立法上存在和正当防卫同样的问题。

第一，虽然在学理上普遍认为紧急避险是一种合法行为，是公民的合法权利，但我们的刑事法律只是规定了紧急避险这种行为不负刑事责任，而并没有明确到底是基于它阻却了违法性而不构成犯罪还是基于期待可能性而阻却或减轻责任。也即紧急避险的根据是什么，我国刑法并没有给予合理的解释。

第二，紧急避险和避险过当是否具有同样的性质。根据法益衡量说，紧急避险是牺牲了一个较小的利益而保全了一个较大的利益，因此是合法的行为，即不构成犯罪，但在避险过当的情形下，是否仍然可以借助这一理论来解释该行为仅是犯罪违法性的减少呢？还是需

要借助期待可能性这一理论来解释避险过当是成立犯罪前提下的责任的减少？[12]关于这些问题，国外学者之中有诸多的分歧，笔者比较赞同“阻却责任说”。即认为紧急避险行为毕竟是违法的，只有限于以期待不可能性为理由阻却责任；或者说因为紧急避险侵害的是第三者的法益，所以是违法的，由于没有适法行为的期待可能性，因而阻却责任。我们的立法应当承认，在人们遭受对来自生命的伤害或者对身体的完整性的严重伤害的危险已经迫在眉睫时，我们不能要求人们去忍受这种急迫的危险，而不采取积极或消极的救助行为。也就是说在那种场合下，我们对于行为人是不具有期待可能性的。然而，行为人毕竟侵害的是正当的利益，法益必然是受到了侵害，因此，此种避险行为仍然是构成犯罪的，此种期待可能性只能是阻却了责任。那么对于避险过当而就有了合理的解释，即行为人在实施避险行为时，我们对于他选择适法行为的期待可能性的程度是有所减轻或者不存在的，那么他所应负的刑事责任就相应的减轻或者免除。[13]

结语

“法不强人所难”，期待可能性理论作为一种理论应具有生活的合理性，并随着生活情境的变化而调整。期待可能性要素的存在是要求刑法在评价行为时，对影响行为人意志决定的客观事实给予考虑，在坚持社会个体服从法律规范命令的同时，顾及人类的本性和人性的弱点，而不强人所难。由于该理论体现了法所追求的公平正义、合法合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，应当加以借鉴和吸收，使我国刑法理论更具有科学性和实用性。所以我国应积极引入期待可能性理论，以完善我国的刑法理论，使我国刑法真正实现惩罚犯罪，保护人民的机能。

〔12〕张明楷：《刑法的基本立场》，清华大学出版社2009年版，第325页。