对《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归》的综述
法院实施宪法的路径
基于20多年来中国法律界与审判实践关于人民法院实施宪法道路的探索，笔者进行了总结与反思：总结法院实施宪法路径探索中的经验得失，反思其中蕴涵的理论问题，以此为未来人民法院更好地实施宪法提供智识积淀与实际经验。
笔者将人民法院实施宪法的路径探索归纳为三条：第一条路径是“宪法司法化”；第二条路径是合宪性解释；第三条路径就是现阶段法院援引宪法的审判实践。
尽管合宪性解释方法与法院援引宪法条款具有交叉和关联性，但总体上属于两种不同的路径。
本文将围绕上述法院实施宪法的三种路径展开分析与反思，最后以中国特色的宪法解释理论对法院实施宪法之探索理论与制度予以阐释。
齐玉苓案司法批复与宪法司法化的兴起及式微（一）齐玉苓案司法批复与宪法司法化的兴起2001年7月24日最高人民法院审判委员会向山东省高级法院作出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称“齐案批复”），“开创了宪法司法化的先例”。
从此，“宪法司法化”这一法院实施宪法的标志性概念为大多数学者所接受，“宪法司法化”俨然成了我国法院实施适用宪法的代名词。
然而，“宪法司法化”这个概念本身，稍不留神就会陷入政治正确与否的陷阱之中。
“宪法司法化”概念本身隐藏着法律与政治双重问题的叠加性悖论：悖论1.法院适用宪法必然伴随着宪法解释，法院具有宪法解释权吗？悖论2.法院适用宪法可能伴随着对规范性文件的宪法审查或司法审查，法院有宪法审查的资格吗？悖论1与悖论2都直接冲击着现行宪法关于全国人大常委会的宪法解释与最高国家权力机关享有宪法审查的权力结构与国家根本政治体制：法院一旦拥有宪法解释权，就对全国人大常委会的宪法解释权构成挑战；法院一旦拥有宪法审查权，就对人民代表大会制度构成挑战。
以审判权制约国家立法权，这种西方式的“权力制衡”将是对我国宪法确立的“民主集中制”基本原则的否定。
因此，上述两大悖论及其政治后果大概是宪法司法化的提出者与倡导者始料不及的，由此引发的政治问题令人担忧。
宪法司法化 2014法学法硕 李瑞君
宪法司法化片论作者：于立深周丽一、宪法司法化的障碍（一）宪法典缺乏可操作性首先，宪政必须有一定的组织机构和程序来支撑其次，宪法必须具有清晰的权利和义务逻辑结构再次，权力场域对法律原则的内涵及其作用误解颇多，从而在观念上强化了宪法典的“观赏性”而非实用性。
（二）司法裁量权不充分人民法院在民商等私域最应该体现司法的独立性和自由性，，但在法院的司法实践中，法院的规则束缚了权力和能力。
（三）独特的宪法惯例最高法院的“批复”排斥宪法在司法审判中的直接法律效力，其一是，1955年最高法院批复在刑事案件中不必引用宪法条文，此后法院都不把宪法作为法律适用的考虑对象；其二是，1986年最高法院批复在制定法律文书时引用的规范性法律文件包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
因此，宪法未能进入司法诉讼程序。
（四）公民救济权理念和制度不健全我国公民的救济权体系应该包括：诉权、国家赔偿权和补偿权、、非诉讼性程序权利、法律援助权及保持沉默权等。
阻碍我国公民权利的发展和保护的理念和制度有：1、权利法定2、救济穷尽原则3、国情论（五）公法理念的匮乏我国宪法典被凸显的功能是“纲领性”，而不是作为法律规范的“根本性”。
所有的法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，宪法是最根本的法律规范。
二、宪法司法化的标准我们探求能被中国大众共同接受，有最大效益和最小成本的宪法司法化模式。
首先，宪法司法化的最低标准是宪法作为法院审理争端的依据，即宪法在司法裁判中具有最高、最直接的法律效力。
其次，当公民基本权利受到公共权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法是公民权利终极的、不可剥夺的救济渠道，即宪法诉愿。
再次，宪法司法化的最高标准是违宪审查，即特定机关可以裁决宪法性纠纷。
“宪法司法化的核心是，当宪法赋予公民的权利受到侵犯时，公民可直接依据宪法向法院起诉，法官可以依据宪法审判案件。
”三、宪法司法化实现的条件宪法司法化的实现有如下因素: 一是政党对峙、内战妥协的结果。
合宪性解释及其理论检讨_黄卉
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⑨ 而非普通法院。 虽然两个层面的合宪性解释在技术上有交集， 但工作目标不同， 普通
“案结事了 ” 法院只求合适的法律解释以完成 任务， 违宪审查机关则是为了判断立法是 否因为违宪而须宣布无效。因此， 后两项规则的合并， 虽然某种程度上可以说“逻辑上
瑠， 瑏 但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知， 所 似更清晰”
：《法学方法论》 ， ：《合宪性控制的理论与 德］卡尔·拉伦茨 陈爱娥译， 商务印书馆 2003 年版， 第 217 页；参见苏永钦 ③ ［ ， 实际》 月旦出版公司 1994 年版， 第 81 页以下， 第 84 页。
④
： 《合宪性解释的两个面相 — — —答 此观点在大陆宪法学界属于多数意见， 参见前引②， 张翔文， 上官丕亮文；以及张翔 2009 年第 10 期；谢立斌 ： 《德国法律的宪法化及其对我国的启示 》 ， 《浙江社会科 ， 《浙江社会科学》 蔡琳博士》 载 载 — —当今中国宪法进入诉讼的路径分析 》 ， 《湘潭大学学报 （ 哲 2010 年第 1 期；胡肖华 ：《走出违宪审查的迷思— 载 学》 ：《何谓合宪性解释：性质、 ， 《西南政法大学 学社会科学版 ） 》 第 33 卷 2009 年第 4 期；刘练军 正当性、 限制及运用》 载 学报》 第 12 卷 2010 年第 4 期。
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解释义务， 即在对所适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范围，
③ 。 “在多数可能的解释中， 笔者以为， 在既有宪 应始终优先选用最能符合宪法原则者 ”
法框架下， 合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有效的途径之一， 故撰写此文以支 持， 以期合宪性解释理论能够成为法学界共识， 进而顺利进入司法实践层面。 文章包括四个部分：第一部分将简单介绍合宪性解释的含义， 并针对学界目前的理 论混乱做一些方便理解的线索梳理。在此基础上， 第二部介绍合宪性解释理论在大陆 法学界的引入、 兴起及其正当性基础， 指出合宪性解释等于司法机关在个案裁判中间接 “宪法司法化运动 ” 适用宪法， 可被看作当年 的续篇。 第三部分将清理目前合宪性解释 之所以难以得到推广和践行的理论障碍， 即在狭义的、 也即解释论层面的法学方法论框 《宪法》 架下解读 第 67 条第 1 项和第 126 条， 指出该两项规定并未像学界普遍认为的那 样， 可以毫无疑义地理解为全国人大常委会被赋予了解释宪法的专属权以及最高法院 禁止适用宪法。第四部分为结论部分， 除了总结前文议论的观点， 还将指出目前合宪性 解释难以付诸实践的原因是， 其一， 并非像有些宪法学者认为的那样， 各级法院是因为 我国缺乏违宪审查制度尤其缺乏德国宪法法院的司法诉愿机制而缺少进行合宪性解释 ， 的动力， 而是因为最高法院一系列司法解释以及 2008 年废止“齐玉苓案批复 ” 才使得 法官们普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适用；其二， 实践合宪性解释的真正 — —不仅法官们， 而是包括法学家在内的整个法律系统 （ 法 的、 且长期存在的困难， 将是— — —缺乏相应的宪法解释技术。 律共同体） —
“停止适用”齐玉苓案“批复”之正面解析
作者： 郑贤君
作者机构： 首都师范大学政法学院
出版物刊名： 法学
页码： 10-14页
主题词： 齐玉苓案;批复;解析;宪法适用;最高人民法院;法律意义;理论与实践;法律性质
摘要：欲探究最高人民法院2008年12月18日宣告废止齐玉苓案“批复”对宪法适用的影响，须追溯齐玉苓案“批复”本身的法律意义和法律性质，即该批复是否创制了一个宪法性的司法规则。
如果是，则宣告其停止适用的法律意义非同寻常，可能对宪法适用产生消极影响，令人无限遗憾与叹惋；如果否，则该批复宣告停止适用的法律含义应另当别论。
这需要重新追忆并检视当年该批复在理论与实践中产生的各种争执，并得出一个必要的宪法论点。
关于宪法的心得600字(精选8篇)
关于宪法的心得600字(精选8篇)关于宪法的心得600字篇1星期五，我们看了法制教育的光盘，这使我受到了很大的启发。
光盘中的很多很多的青少年，他们犯了法。
他们现在被关入大墙之中，后悔莫及。
当他们见到自己的亲人后，一直在听他们的教育。
当然现在听已经太晚了，如果当时听一下他们的劝告，也就不会落在这个泥潭之中。
他们没有一个人不关心家里的，没有一个人不后悔的，没有一个人不想好好改造后到大墙外面去，获得自由的。
如果再给他们最后一次机会，他们一定不会再犯罪的。
其实，在我们身边也有很多的例子，比如：一个同学把另一个同学的橡皮弄没了，那个同学肯定会去找他算帐，就难免打架。
在玩的时候，有人只是开个玩笑，拿一下别人的东西，而那个人以为他是故意的，就上去打架。
现在很多少年罪犯都有一个规律是：辍学——流失——染上恶习——犯罪。
往往也有很多人都不想杀人，而是在自卫时都误杀了他人。
很多青少年犯罪的原因：他们没有把精力放在学习上，而是在社会上闲逛或去上网吧结识一些坏人。
我们平时要把精力放在学习上，不但要把数学、语文学好，更要把思想品德学好，要从现在开始，从我开始，和人相处要团结友爱，相敬如宾，做到宽宏大量，不要为一点小事而斤斤计较，要有正确的思想观，不但要德、智、体全面发展，更要做一个有很好心理素质的新新人才，心理的健康，能使青少年犯罪降低到零。
让我们都重视起来吧，杜绝犯罪，特别是青少年犯罪!争做一个优秀的少先队员。
关于宪法的心得600字篇212月4日是全国法制宣传日，对于我们小学生来说，学习法律知识是十分重要的。
学习法律知识既能保护自我，又能养成好的道德品质和行为习惯。
这天在收听学校红领巾广播的节目时，我再一次认识到做一名小学生不但要遵守知法守法，还要学会保护自我。
记得有一次，我从《今日说法》节目中看到，在某个小村庄里，有两个七八岁小女孩在路边玩耍，正好被一个喝醉的老头看到了。
那个老头用糖果把她们哄骗到他家，然后就伤害她们，因怕小孩出去乱说，最终老头残忍地把两个小姑娘杀害了……尽管最终老头理解法律的制裁，被判死刑。
法理学案例分析：齐玉苓案：
法理学案例分析:齐玉苓案|1）齐玉苓可否向陈晓琪等主张受教育权；2）法院能否依据宪法进行裁判；3）陈晓琪等的行为如果违反了宪法的规定，能否要求其承担民事责任。
对于第二个问题，虽然长期以来人们存在宪法不能进入诉讼的观念，法院内部也有判决不援引宪法的惯例，但这些并不代表法院不能依据宪法进行裁判，我国宪法和法律也没有规定法院审判不得援引宪法。
笔者认为，法院有权适用宪法。
这是因为：首先，宪法的适用权来源于宪法的实施权。
宪法的实施又与宪法适用紧密相连。
因为宪法规范是一种较为原则和抽象的规定，同时立宪者也不可能预见到未来社会的发展，因此，宪法要得到实施必须赋予宪法实施机关以宪法适用权。
没有这种宪法适用权，宪法实施机关的活动是难以实现的。
我国宪法规定，人民法院依照法律独立行使审判权。
人民法院作为宪法的实施机关，自然应当享有宪法的适用权。
其次，人民法院在适用宪法时对宪法进行解释，并不与宪法将宪法解释权赋予全国人大常委会的规定相违背。
人民法院行使的仅仅是行宪解释权，行宪解释就其实质而言是有权国家机构在实施宪法、履行宪法所规定的权力和职责时，对宪法条文、规范原则以结构、功能和相关法律关系所作的进一步的说明。
从法理上看，行宪解释一般只是适用、实施宪法的解释，并不是终极的宪法解释。
进一步说，在民事审判中适用宪法是人民法院的神圣职责。
这是因为，首先，人民法院作为国家的审判机关，有责任保障宪法的正确实施。
在民事审判中遇有违反宪法上规定的行为，自然应当依照宪法的规定予以纠正，在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下自然有义务直接适用宪法中的规定对违反宪法的行为予以纠正。
人民法院不履行这种职责的行为是违宪行为，应当由宪法监督机关予以纠正。
其次，违反宪法的判决是无效的判决。
我国宪法第五条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。
”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
宪法司法化理论与制度生命力的重塑——齐玉苓案批复废止10周年的反思
一 、 宪法 司法 化—— 并 未 终止 的探 索
１９８２年我 国宪法 被认 为是 “建 国 以来 最 为完 善 的宪法 ”，①但 “如 果 宪 法得 不 到 实施 ，那 么 宪 法写 得再好 ，也是一纸空文”。②有效地实施宪法 ，不仅是 中国宪法学界长期 以来 的追求 ，也 日益成为全社 会 的共 识 。如何 才 能有 效地 实施 宪法 呢？ 面对 这 一 问题 ，我 国部 分学 者 提 出 了 “宪法 司法化 ”的解 决 思路 ，将其作 为一种“宪法实施的新探索”。③从上个世纪末开始 ，我 国宪法学界围绕着“宪法 司法化”
破维奄汪｜ｉＩ ２０１８年第７期·专 论
宪 法 司 法化 理 论 与 制度 生命 力 的 重 塑 半
— — 齐 玉苓 案批 复废 止 １Ｏ周 年 的反 思
谢 宇 （北京 大 学法 学院 ，北京 １００８７１）
摘 要 ：宪 法 司法化是 我 国 宪法 学界 为有效 实施 宪法进行 的重要探 索 ，随 着最 高人 民 法院 齐玉苓 案 批 复废 止 ，一 些人误 认 为 宪法 司法化 已经丧 失生命 力 。近 年 来许 多迹 象表 明 ，宪法 司法化 在理 论和 实 践 中并 未 终止 ，其仍 是我 国宪法 实施 的重要 备 选项 。人 们 对 宪法 司法化 的误 解 ，一是 源 于该概 念 的泛 化 。二是 源 于对 该概 念 与现行 宪法兼 容性 的过 度担 忧。要 重 塑 宪法 司 法化 的 生命 力 ，就理 论 而 言 ，应 当对 已经 泛化 的 宪法 司法化概 念进 行 厘 清 ，区分 三个 层 次 的 宪法 司 法化 ；就 制 度 而 言 ，应 当对 三 个 层 次宪 法 司法化 与现行 宪法 的兼容 性 区别 对待 ，即 广义 宪法 司 法化 与 现行 宪法不 兼容 ，狭 义宪 法 司法化 与现 行 宪 法兼容 ，中义 宪法 司法化 与现 行 宪 法兼容 性 最大 的 阻碍 来 自最高人 民 法院 的两 个文件 ，但 这 两个文件 可能 因涉及行使 宪法解释权而存在合 宪性 问题。在我 国，宪法 司法化不仅仍然有 着充分的 生命 力 ，而且 在 当下推 进合 宪性 审查 工作 的背景 下 ，其 能够 为合 宪性 审 查工作 提供 重要 的制度 支撑 。
从齐玉苓案看中国的宪法司法化进程
从齐玉苓案看中国的宪法司法化进程【摘要】由最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》可见，最高人民法院的批复上明确表明被告陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的权利，开创了中国宪法作为民事审理依据的先例，因此该案被称作“中国宪法司法化第一案”。
但是最高人民法院2021年12月18日所发布的公告决定中废除了最高人民法院针对齐玉苓案做出的批复。
因此该案在法律界引起了很大反响，带动了专家学者讨论中国是否应当将宪法司法化的高潮。
【【关键词】：^p 】齐玉苓案；宪政制度；违宪审查；宪法司法化1990年，原告齐玉苓发现与被告之一陈晓琪在其父陈克政的策划下，冒用齐玉苓真实信息领取山东省济宁商业学校录取通知书，并通过各种手段在该校就读直至毕业，毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。
齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，诉称原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。
请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。
一、齐玉苓案相关审判结果原告齐玉苓提出民事诉讼后，山东省枣庄市中级人民法院依据《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。
判决陈晓琪父女侵犯齐玉苓姓名权和受教育权。
后山东人民法院在二审审理中认为，这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，报请最高人民法院进行解释。
最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，该批复认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
最高人民法院2021年12月18日发布如下公告：该院审判委员会第1457次会议于2021年12月8日通过了《关于废止20__7年底以前发布的有关司法解释（第七批）》的决定。
取消错案追究制以还原司法理性
取消错案追究制以还原司法理性
王琳
【期刊名称】《人大研究》
【年(卷),期】2006(000)004
【摘要】北京市第一中级人民法院院长池强不久前透露，一中院率先取消“错案追究制”，取代以“法官不规范行为认定”制度。
即使没有出现错误的裁判结果，但法官在审案过程中有不当、违法行为的，今后在该院也会被惩戒（2005年11月21日《竞报》）。
【总页数】2页(P39-40)
【作者】王琳
【作者单位】海南大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D6
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齐玉苓案中最高法院司法解释被废止的看法
齐玉苓案中最高法院司法解释被废止的看法
近日，广受关注的齐玉苓案中，最高法院的司法解释被废止一事引发了广泛的
讨论。
对于这一事件，我认为我们应该从法律的角度来探讨。
首先，司法解释是我国法律制度中的一个重要组成部分，其作用是解释法律的
具体内容和适用范围。
司法解释的废止并非常见事件，因此引起了广泛的关注。
废止司法解释的原因可能包括对其适用性和合法性的质疑，以及对法律本身的修改和调整。
然而，废止司法解释并不意味着法律的无效。
法律是由国家授权制定和实施的
规范，而司法解释仅仅是对法律的解释和补充。
即使一项司法解释被废止，法律依然有效，法律权威也依然存在。
值得注意的是，废止司法解释可能会对齐玉苓案的审理产生影响。
齐玉苓案作
为一起重大的刑事案件，其审判结果对于维护社会公正和法治秩序具有较大的意义。
因此，废止司法解释可能会引发有关案件的审理程序、证据规定等方面的争议和变化。
在这个过程中，我们应该尊重法律的正当性和司法的独立性。
废止司法解释并
不意味着最高法院作出的原始判决会被推翻或改变。
最高法院在这个案件中的判决仍然具有法律效力，符合法律程序和程序公正。
最后，我们需要保持对法律改革和司法独立的持续关注。
这一事件能够引起广
泛的关注和讨论，反映了公众对法律公正和司法独立的关切。
我们应该以这个事件为契机，加强对法律的学习和理解，坚守法治的底线，保障司法公正和法律权威的实现。
废止的法律法规规章
废止的法律法规规章一、背景介绍在法律法规的制定过程中，随着社会的发展和变化，一些旧有的法律法规规章可能已经再也不适应当前的社会需求和发展趋势，甚至存在一些问题和弊端。
为了保持法律体系的完善性和适应性，废止旧有的法律法规规章成为了必要的举措。
二、废止的法律法规规章的意义1.法律法规更新：废止旧有的法律法规规章可以为新的法律法规的制定和实施提供空间和机会，确保法律体系的及时更新和完善。
2.社会发展需求：废止不适应当前社会发展需求的法律法规规章，可以为社会提供更加合理、公正和有效的法律环境，推动社会的进步和发展。
3.优化法律体系：废止旧有的法律法规规章可以消除法律体系中的冗余和矛盾，使法律体系更加简洁、明晰和协调。
三、废止的法律法规规章的程序和原则1.程序：（1）立法机关提出废止建议：立法机关通过调研、听取专家意见等方式，提出废止旧有法律法规规章的建议。
（2）公开征求意见：立法机关公开征求社会各界对废止建议的意见和建议，充分听取各方意见，确保废止决策的科学性和公正性。
（3）废止决策：立法机关根据公众意见和专家建议，进行废止决策，并通过相应的程序和程序公告废止旧有的法律法规规章。
2.原则：（1）合法性原则：废止的法律法规规章必须符合法律法规的规定，确保废止行为的合法性和合规性。
（2）适应性原则：废止的法律法规规章必须再也不适应当前的社会需求和发展趋势，确保废止行为的合理性和合适性。
（3）公正性原则：废止的法律法规规章必须公正、公平地对待各方利益关系，确保废止行为的公正性和公众信任度。
四、废止的法律法规规章的效果和影响1.法律环境优化：废止旧有的法律法规规章可以为社会提供更加合理、公正和有效的法律环境，促进社会的稳定和发展。
2.法律体系完善：废止旧有的法律法规规章可以消除法律体系中的冗余和矛盾，使法律体系更加简洁、明晰和协调。
3.社会效益提升：废止旧有的法律法规规章可以为社会提供更多的发展空间和机会，促进社会的进步和发展。
2012年申论热点：“废止经济犯罪死刑”不是纵容腐败
“其实面对愈演愈烈的腐败犯罪，我们制度上能实施的处罚，不是重了而是轻了”，这样的说法隐藏着“打击犯罪就是目的”的观念。其实，打击犯罪与维护生命尊严及保障人权并不矛盾。法律不单单是用来打击犯罪的，还要甚至更要对人的权利包括生命权进行保护。只有打击而无维护及保障的法律是畸形的、跛脚的。
申论热点：“废止经济犯罪死刑”不是纵容腐败
因为“死刑对腐败犯罪威慑力有限”，为“尊重人的生命价值”，萧中华等多名法律专家提出，可考虑废止经济犯罪的死刑。8月12日，《信息时报》就此发表文章，认为“废止经济犯罪死刑等于纵容腐败分子”。笔者对此不敢苟同。
死刑是一种报复刑，它激起人的复仇欲望与“以暴易暴”心理，因而尽管在很长一段时期内都在使用，但毕竟只是人类社会的一种过度性治理手段，是种“暂时性”的刑罚方式。随着社会文明度的提升，以及各项制度的完善，死刑的完全废除是必然趋势。国际法学界及其他领域已就这一点达成共识。使用死刑并不必然带来犯罪活动的减少，也是望眼世界都能看到的事实。欧洲许多国家废除死刑并未带来更为严重的犯罪现象，相反，一些死刑适用较多的国家严重犯罪率却居高不下，这就是明证。
“不应该废止经济犯罪死刑，也有民意的成分在里边。死刑的重大社会意义，不只是威慑腐败分子，也能起到安抚、稳定民心的作用”。这种说法体现出典型的“法律工具论”。实际上，法律固然有其作为工具的一面，但法律更应成为一种信仰。“人的生命权至高无上”、“法律要打击犯罪更要保障人权”，这样一些法律理念更应被人们崇仰。这样一些法律的“超验”价值应当高于它作为打击犯罪、维护社会秩序的实用性价值。
再论宪法司法化——对最高人民法院关于齐玉苓案批复的理解
8月13日最高人民法院针对齐玉苓案做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育权利是否应承担民事责任的批复》，该《批复》开启了中国宪法的一个新时代，是我国宪法研究的一个里程碑。
对于该批复许多学者阐述了其重大的意义，这就是：宪法可以被作为法院裁判案件的直接法律依据，即宪法司法化。
诚然，该批复的深远影响是不容置疑的，但对于该批复的上述理解笔者颇有异议。
对宪法司法化上述理解的异议宪法司法化一说本无可批驳，但将其理解为宪法可被直接引用于法院裁判案件似有不妥。
首先，宪法的本质特征决定了宪法不可作为具体案件的裁判依据。
宪法的高度抽象性决定宪法只能是对国家的根本制度和根本任务，对国家政治结构、经济制度、社会制度及公民权利义务做出最为本质最为精要的规定，只是对国家、社会、公民权利义务做出提纲契领的构建，具体细化的工作只能由各部门法来承担。
宪法的功能应在于宏观的构建一国法律体系，而不是具体调整法律关系。
由高度抽象性又可引申出宪法的原则性、纲领性和无具体惩罚性。
宪法的原则性是宪法无法做出具体细致的法律适用规定，是宪法很难被引用于具体裁判中；宪法的纲领性使宪法不但规制现在而且规划未来，规划未来的内容对于发生于现在的具体案件当然不适用；宪法的原则性决定宪法只作概括的叙述而无详细的规定，在具体引用时缺乏操作性，很难适用；宪法的无具体惩罚行使宪法在具体适用中出现法律真空：如果当事人行为违反宪法规定，其应承担什么法律责任，应受何种法律制裁？其次，有必要对国际通行做法加以分析。
1803年美国马伯里诉麦迪逊案是举世公认的开创宪法司法化先河的案例，但这一案例中马歇尔大法官并非直接引用宪法裁定当事人行为违宪，而是引用宪法指出当事人行为遵循的法律违宪，是先确定该法律无效再进而裁判当事人争议的。
具体的案件不过是引子，最终引出的是宪法对及法律的裁判而非对具体案件的裁判。
纵观世界各国不论是采取普通法院模式还是采取特殊法院模式，其实质都是一样的，既有具体案件来引起对普通法律的违宪审查。
宪法司法适用否定说之反思
宪法司法适用否定说之反思李海平㊀沙㊀洲(吉林大学法学院ꎬ吉林长春１３００１２)摘㊀要:宪法司法适用否定说在概念界定㊁文本解释和功能判断方面存在缺憾ꎬ与坚持依宪治国㊁全面实施宪法的时代要求不相适应ꎮ宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用ꎬ合宪性审查意义上的宪法适用和非合宪性审查意义上的宪法适用ꎻ宪法司法适用否定说将宪法适用限定于直接宪法适用并等同于合宪性审查ꎬ不当限缩了宪法适用概念的内涵和外延ꎮ综合宪法序言第１３自然段㊁第６２条㊁第６７条㊁第１３１条的规定ꎬ法院享有从属于全国人大及其常委会的有限度的宪法解释和适用权ꎬ宪法司法适用否定说忽视了序言第１３自然段的规范内涵ꎬ误将第１３１条法院独立审判条款解释为司法裁判依据条款ꎬ第６２条和第６７条赋予全国人大及其常委会的终局宪法解释权理解为专属宪法解释权ꎮ宪法司法适用否定说忽略了裁判文书说理部分援用的宪法作为实质裁判依据的可能性ꎬ以及合宪性解释蕴含的间接宪法适用ꎮ遵循效力㊁形式和条件限定的宪法司法适用说是更为妥当的解释方案ꎮ关键词:宪法司法适用ꎻ宪法解释ꎻ合宪性解释ꎻ宪法第１３１条作者简介:李海平ꎬ吉林大学法学院教授㊁博士生导师ꎬ主要从事宪法学㊁行政法与地方法制研究ꎻ沙洲ꎬ吉林大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生ꎬ主要从事宪法学㊁行政法与地方法制研究ꎮ基金项目:国家社会科学基金一般项目 合宪性解释在民事裁判中的运用研究 (项目编号:２０ＢＦＸ０２９)的阶段性成果ꎮ中图分类号:Ｄ９１１㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀文章编号:１００１－４４０３(２０２２)０６－００６１－１３ＤＯＩ:１０.１９５６３/ｊ.ｃｎｋｉ.ｓｄｚｓ.２０２２.０６.００７所谓宪法司法适用ꎬ是指法院在司法裁判过程中适用宪法裁判案件的活动ꎮ我国学界对宪法司法适用存在肯定说和否定说的争议ꎮ肯定说认为ꎬ 法院受宪法约束ꎬ审判权既来自于宪法ꎬ又以宪法为依据ꎮ但基于宪法和法律具有不同功能ꎬ法院审理案件时首先以法律为依据 ①ꎮ而否定说则认为ꎬ法院适用宪法 没有宪法依据 ꎬ故 既无采行的现实可能性ꎬ也看不出有发展的前景 ②ꎮ宪法司法适用否定说强调宪法在司法裁判中作为裁判依据和作为说理依据的区别ꎬ认为宪法司法适用只包括宪法作为裁判依据的情形ꎬ否认宪法用于 说理 时存在宪法适用的可能性ꎮ③２００８年齐玉苓案司法批复的废止是宪法司法适１６ ㊀㊀①韩大元:«以‹宪法›第１２６条为基础寻求宪法适用的共识»ꎬ«法学»２００９年第３期ꎬ第８页ꎮ㊀㊀②童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６页ꎮ㊀㊀③参见童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６页ꎻ秦小建:«中国宪法司法适用的空间与路径»ꎬ«财经法学»２０１９年第６期ꎬ第１１２－１１３页ꎮ用争议的分界点ꎮ在此之前ꎬ持宪法司法适用肯定说者占据多数ꎻ在此之后ꎬ宪法司法适用否定说成为更具影响力的学说ꎬ很少有学者从正面肯定宪法的司法适用ꎬ 似乎只要一提 宪法的司法适用 或 宪法司法化 ꎬ就突破了我国现行宪法确立的基本制度ꎬ从而从根本上否定了宪法司法适用的可能性 ꎮ①然而ꎬ 从法理上说ꎬ宪法是根本法ꎬ司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则ꎬ以宪法作为根本法律依据的 ②ꎮ司法裁判固然并不必然适用宪法ꎬ更不宜越过法律而直接适用宪法ꎬ但法院适用宪法也不至于被彻底否定ꎮ宪法司法适用否定说不符合宪法作为法的常识ꎬ与司法的本质存在冲突ꎬ不利于宪法在司法过程中的实施ꎮ在坚持依宪治国和全面实施宪法的新时代ꎬ宪法司法适用的全盘否定与法治中国建设的伟大工程不相适应ꎮ宪法的全面实施至少包含内容㊁空间和主体三个维度ꎮ③在内容维度上ꎬ宪法的全面实施指宪法的所有规范均得以实施ꎻ在空间维度上ꎬ宪法的全面实施指宪法在全国各个地区㊁各个行业㊁各个领域的实施ꎻ在主体维度上ꎬ宪法的全面实施指所有国家机关对宪法的实施ꎮ法院是宪法全面实施的一个重要环节ꎮ如果法院不能适用宪法ꎬ法院就难以充分实施宪法ꎬ进而会影响全面实施宪法的效果ꎮ尤其是ꎬ宪法司法适用ꎬ并非可以简单地归结为在裁判说理部分援用或者裁判依据部分援用的形式或技术问题ꎬ其适用与否在很多情况下关乎合法与非法㊁罪与非罪的权利保护ꎮ宪法司法适用否定说需要在新的起点上被重新审视ꎮ实际上ꎬ在齐玉苓案司法批复废止后ꎬ宪法司法适用的探索一直在持续ꎬ既有有意淡化宪法司法适用概念ꎬ转而寻求通过合宪性解释㊁非解释性宪法适用等技术化方式展开ꎬ也有主张 利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程 ④ꎬ还有尝试建构弱司法审查模式下的合宪性审查工作体系ꎬ以此为法院适用宪法寻求正当性ꎮ⑤这些研究路径固然可以迂回地推进宪法适用的理论研究ꎬ但如果不对宪法司法适用否定说进行全面系统的反思ꎬ就很难真正确立对宪法司法适用的正确认识ꎬ影响宪法适用理论和实践的深入发展ꎮ遗憾的是ꎬ这种反思至今并未全面系统进行ꎮ本文从概念论㊁规范论和功能论三个方面反思宪法司法适用否定说理论ꎬ阐述笔者对宪法司法适用问题的粗浅思考ꎬ求教于学界前辈与同仁ꎮ一、宪法司法适用否定说之概念论反思概念是理论认知的前提和基础ꎬ 法律认知和实践离不开法律概念 ꎮ⑥正是通过概念ꎬ人们实现了对客观事物的理性把握ꎬ并在此基础上建构起理论体系的大厦ꎮ从某种意义上说ꎬ理论就是一个概念的体系ꎬ是由不同层次的概念组合而成的逻辑系统ꎮ如果概念认知出现偏差ꎬ那么整个理论体系就会出现问题ꎮ越是基础和核心的概念ꎬ对理论体系的影响越大ꎮ如果基础性概念出现问题ꎬ整个理论体系就难以稳固ꎮ宪法适用是宪法司法适用否定说的基础概念ꎬ对宪法司法适用否定说的反思需从宪法适用这一基础概念说起ꎮ(一)宪法适用:限于直接适用ꎬ还是包括间接适用宪法司法适用否定说的宪法适用概念取自法理学上的法律适用ꎮ在法理学上ꎬ法律实施分为法律遵守和法律适用ꎬ法律适用是和法律遵守并列的法律实施形式ꎮ⑦相应地ꎬ宪法司法适用否定说往往将宪法２６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①范进学:«非解释性宪法适用论»ꎬ«苏州大学学报(哲学社会科学版)»２０１６年第５期ꎬ第７４页ꎮ㊀㊀②肖蔚云:«宪法是审判工作的根本法律依据»ꎬ«法学杂志»２００２年第３期ꎬ第３页ꎮ㊀㊀③参见范进学:«论宪法全面实施»ꎬ«当代法学»２０２０年第５期ꎬ第７２页ꎮ㊀㊀④秦小建:«中国宪法司法适用的空间与路径»ꎬ«财经法学»２０１９年第６期ꎬ第１１５页ꎮ㊀㊀⑤参见朱学磊:«弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗 合宪性审查工作体系化 的提出»ꎬ«政治与法律»２０１９年第４期ꎮ㊀㊀⑥陈曦:«法律概念与法律规范的关系»ꎬ«苏州大学学报(法学版)»２０２２年第２期ꎬ第６５页ꎮ㊀㊀⑦参见孙国华㊁朱景文主编:«法理学»(第三版)ꎬ中国人民大学出版社２０１０年版ꎬ第２７６页ꎮ实施分为宪法遵守和宪法适用ꎬ进而在此基础上建构宪法司法适用否定说的理论体系ꎮ①法理学是对部门法学的理论抽象ꎬ是法的基础理论㊁一般理论和方法论ꎬ②部门法研究从法理学中移用概念是必要和可行的ꎮ但是ꎬ宪法司法适用否定说在将法理学的法律适用概念移用到宪法学时似乎偏离了原意ꎮ宪法适用被定义为: 适格的宪法关系主体在宪定职权范围内ꎬ依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则㊁规则或者概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动ꎮ ③根据这一界定ꎬ宪法适用是对宪法的 直接应用 ꎬ宪法的 间接应用 不属于宪法适用ꎮ即宪法适用仅指直接适用ꎬ而间接适用被排除在宪法适用之外ꎮ那么ꎬ这种宪法适用的直接适用论是否成立?宪法间接适用是否也应当纳入宪法适用?厘清这一问题需要回归到法理学上法律适用的含义及类型划分ꎮ在法理学上ꎬ所谓法律适用 就是发现体现在一般－抽象性的 法律规范 中并由法律渊源学说来定义的有效的法ꎬ并将其符合事实地适用于当时的纠纷 ④ꎮ 法律的适用通常被认为系属于逻辑上之三段论法的应用ꎬ亦即法律之一般的规定是大前提ꎬ将具体的生活事实通过涵摄过程ꎬ归属于法律构成要件底下ꎬ形成小前提ꎬ然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果ꎮ ⑤法律适用的这一概念界定表明:判断某个法律或者法律规范是否被适用ꎬ关键在于其是否被作为了裁判案件的 有效的法 或者说大前提ꎮ如果被作为了大前提ꎬ这一法律条文就被适用ꎻ反之ꎬ该法律条文就没有被适用ꎮ据此ꎬ我们可以依据法律条文作为裁判大前提的形态ꎬ将法律适用划分为不同类型ꎮ法律大前提的获得ꎬ是一个包含寻找应适用的法律规范和对法律规范解释的复杂过程ꎮ⑥而法律解释ꎬ是在整部法律㊁法律部门甚至整个法体系框架下展开的ꎬ绝非解释某个孤立的法律条文ꎬ其最终被确定为大前提的法律条文ꎬ往往被注入了其他条文的内涵ꎬ包含其他条文的含义ꎮ在形式上ꎬ被最终确定为大前提的法律条文或许只有一个ꎬ但在实质上有可能是两个或者两个以上ꎮ只不过ꎬ形式上被作为大前提的法律条文是直接大前提ꎬ而注入规范内涵的法律条文是间接大前提ꎬ即法律适用的大前提有直接大前提和间接大前提之分ꎮ由此ꎬ我们可以法律条文作为大前提的方式差异为标准ꎬ将法律适用分为直接法律适用和间接法律适用ꎮ直接法律适用ꎬ就是法律条文被直接作为大前提ꎬ进而按照三段论的推理逻辑推导出案件结果的活动ꎮ所谓间接适用ꎬ则是指法律条文虽未被作为直接大前提ꎬ但其规范内涵被注入作为直接大前提的法律条文之中ꎬ通过作为直接大前提的其他条文参与裁判结果的导出ꎮ以上关于法律适用的原理也可以运用于宪法适用的分析中ꎮ根据宪法在司法裁判中作为大前提的直接性和间接性差异ꎬ宪法适用可分为直接宪法适用和间接宪法适用ꎮ直接宪法适用ꎬ就是宪法直接作为司法裁判的大前提ꎬ进而按照三段论的推理逻辑得出裁判结果的宪法适用ꎮ间接宪法适用ꎬ就是宪法尚未直接作为司法裁判的大前提ꎬ而是其规范内涵被注入宪法以外的其他法律ꎬ由其他法律作为直接大前提推导出裁判结论ꎮ间接宪法适用的过程实质上是对法律规范进行合宪性解释的过程ꎮ在这一过程中ꎬ其他法律是宪法适用的媒介ꎬ宪法通过将其规范内涵注入法律规范影响法律规范的内涵确定ꎬ进而影响案件的裁判结论ꎮ在间接宪法适用的情形下ꎬ尽管在形式上的法律依据中只列举了法律ꎬ但在实质上宪法也发挥了裁判依据的功能ꎬ其他法律是直接依据ꎬ宪法是间接依据ꎮ如果宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用能够成立ꎬ宪法司法适用的概念内涵就不宜限定在法院 直接应用 宪法裁判案件ꎬ以至于 间接应用 被排除在宪法适用之外ꎮ在宪法适用的概念外延上ꎬ应明确宪法适用包括直接宪法适用和间接宪法适用ꎮ宪法司法适用否定说关于宪法司法适用的概念界３６ 宪法司法适用否定说之反思㊀㊀①③参见童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２２㊁２２页ꎮ㊀㊀②参见张文显:«二十世纪西方法哲学思潮研究»ꎬ法律出版社１９９６年版ꎬ第２页ꎮ㊀㊀④伯恩 魏德士:«法理学»ꎬ丁晓春㊁吴越译ꎬ法律出版社２００５年版ꎬ第２８５页ꎮ㊀㊀⑤黄茂荣:«法学方法与现代民法»ꎬ中国政法大学出版社２００１年版ꎬ第１８１页ꎮ㊀㊀⑥参见齐佩利乌斯:«法学方法论»ꎬ金振豹译ꎬ法律出版社２００９年版ꎬ第１２６页ꎮ定基本围绕宪法直接适用而展开ꎬ宪法间接适用则被排除出宪法适用的范围ꎮ法院在解释论上是否具有宪法适用的职权暂且不论ꎬ在不考虑间接宪法适用情况下便否定宪法司法适用在概念逻辑上恐怕难以成立ꎮ(二)宪法适用与合宪性审查:同一关系ꎬ还是包含关系宪法司法适用否定说不仅将宪法适用限定于宪法直接适用ꎬ而且也将宪法适用和合宪性审查相等同ꎮ有学者认为ꎬ 由自身的职权的性质和行使职权的方式所决定ꎬ法院若无违宪审查权就不可能真正适用宪法 ꎬ宪法司法适用 势必主张我国改由法院行使违宪审查权和宪法解释权 ①ꎬ 在制度实践上将必然造成一个县级法院就能挑战和否定全国人大和全国人大常委会制定的法律的局面 ꎬ这 无异于自毁现行宪法ꎬ自毁人大制度 ꎮ②事实上ꎬ除非法院行使了合宪性审查权ꎬ否则ꎬ法院依照宪法审理案件并不必然会挑战全国人大及其常委会制定的法律ꎬ更谈不上自毁宪法及人大制度ꎮ之所以得出这样的结论ꎬ主要原因就在于背后隐含了将宪法适用等同于合宪性审查的前提ꎮ值得追问的是:宪法适用和合宪性审查的含义相同吗?回答这一问题ꎬ我们仍然需要回归到宪法适用的概念界定ꎮ根据不同标准ꎬ宪法适用可以划分为不同类型ꎮ以上关于直接宪法适用和间接宪法适用的划分ꎬ主要是根据宪法作为裁判大前提的方式差异进行的分类ꎮ除此以外ꎬ还可以根据适用主体处理争议的类型差异划分ꎮ如果宪法适用主体处理的争议是法律规范是否违宪的问题ꎬ这种适用可以称为合宪性审查意义上的宪法适用ꎻ如果适用主体处理的争议并未涉及法律规范是否违宪的争议ꎬ这种情形下的宪法适用就是非合宪性审查意义上的宪法适用ꎮ宪法适用和合宪性审查并非同一关系ꎬ而是包含关系ꎬ合宪性审查只是宪法适用的一种形式ꎮ③由此可见ꎬ分析法院是否具有宪法适用的职权ꎬ需要分别考察法院是否具有合宪性审查意义上的宪法适用权和非合宪性审查意义上的宪法适用权ꎮ只有证明法院既无合宪性审查意义上的宪法适用权也无非合宪性审查意义上的宪法适用权ꎬ宪法司法适用否定说才可以成立ꎮ当宪法适用与合宪性审查视为同一关系时ꎬ便可能出现仅证明法院无合宪性审查权的情况下就得出法院无宪法适用权的结论ꎮ我们看到ꎬ宪法司法适用否定说恰恰没有区分合宪性审查意义上的宪法适用和非合宪性审查意义上的宪法适用ꎬ而是将合宪性审查和宪法适用相等同ꎬ并在论证法院无合宪性审查权之后便得出否定宪法司法适用的结论ꎮ这种宪法适用概念界定的方式和推理过程值得进一步推敲ꎮ(三)遵守性宪法援用概念的引入:恰到好处ꎬ还是持疑待定宪法司法适用否定说否认法院的宪法适用权ꎬ但并非否定法院对宪法的援用ꎬ否定的只是适用性的宪法援用ꎮ于是ꎬ如何区分适用性宪法援用和非适用性宪法援用就成为宪法司法适用否定说的关键问题ꎮ宪法司法适用否定说遵循宪法遵守和宪法适用的划分逻辑ꎬ把宪法援用分为适用性援用和遵守性援用ꎬ对遵守性援用给予高度肯定ꎬ认为其是 必要而适当的 ④ꎬ但对适用性援用则明确否定ꎮ显然ꎬ宪法司法适用否定说对宪法援用的界定沿用了宪法适用概念界定的逻辑ꎬ认为适用性援用就是 直接依据宪法对具体争议做出裁判 的宪法援用ꎮ遵守性援用则是指宪法并未作为具体争议裁判依据的宪法援用ꎮ从形式上看ꎬ遵守性宪法援用中 被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分ꎬ不处在 根据宪法ˑˑ条判决如下 的文字或表达结构中 ꎻ从内容上看ꎬ被援用的宪法条文 往往只是确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在ꎬ为公正裁判做铺垫ꎬ而不是被直接用来裁判具体纠纷 ⑤ꎮ把宪法实施划分为宪法遵守和宪法适用之良苦用心ꎬ在于为适用性援用和遵守性援用的区分奠定基础ꎬ使得在否定宪法司法适用前提下可以为援用宪法寻求一席之地ꎮ如果遵守性宪法援用和适用性４６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①②④⑤童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第４１㊁２４㊁３９㊁２６页ꎮ㊀㊀③参见张翔:«两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响»ꎬ«中国法学»２００８年第３期ꎬ第１１１页ꎮ宪法援用的划分能够成立ꎬ其可谓宪法司法适用否定说之绝妙之笔ꎮ然而ꎬ这一类型划分有值得商榷之处ꎮ在宪法司法适用否定说的理论体系中ꎬ适用性援用和宪法的直接适用是密切相关的概念ꎬ其实质就是直接宪法适用ꎬ而间接宪法适用被包含于遵守性援用之中ꎮ尽管遵守性援用在形式上被限定于 说理论证部分ꎬ不处在 根据宪法ˑˑ条判决如下 的文字或表达结构中 ①ꎬ但当宪法被用于 确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在 ②时ꎬ其是否属于宪法适用不宜简单否定ꎮ宪法司法适用否定说以形式上是否列入裁判依据来认定是否属于遵守性宪法援用ꎮ然而ꎬ宪法援用是否属于宪法适用或者适用性援用ꎬ不能以所援用的宪法处于裁判文书中的位置来决定ꎬ而应视其是否充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎮ如果宪法直接或者间接地充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎬ其便构成宪法适用ꎬ其援用便属于适用性援用ꎮ当宪法用于 确立某种推理前提ꎬ或满足某项条件ꎬ或确认某项基本权利的存在 ③时ꎬ无论其是否被列入判决书的裁判依据部分ꎬ实际上已经充当了法律推理逻辑三段论的大前提ꎬ应当纳入适用性援用的范围ꎬ只不过这种援用是间接宪法适用意义上的宪法援用ꎮ如果忽略间接宪法适用ꎬ也就难免忽略遵守性宪法援用中包含的间接宪法适用因素ꎮ遵守性宪法援用和适用性宪法援用的分类实际上是宪法适用仅限于直接适用的延续ꎬ是否妥当尚需审慎决定ꎮ二、宪法司法适用否定说之解释论反思将宪法适用限定于直接适用并将其等同于合宪性审查㊁以遵守性宪法援用解释宪法遵守ꎬ属于概念逻辑层面的问题ꎮ宪法解释学的概念选择及其内涵和外延的界定ꎬ与宪法文本解释有直接关系ꎬ文本解释决定了概念的选择和使用ꎮ概念界定偏差的根源在于宪法解释ꎮ对宪法司法适用否定说的反思ꎬ尚需延伸至宪法条款的解释ꎮ(一)宪法第１３１条的规范定位:裁判依据条款ꎬ抑或独立审判条款宪法第１３１条规定ꎬ人民法院依照法律规定独立行使审判权ꎬ不受行政机关㊁社会团体和个人的干涉ꎮ关于这一条款的解释ꎬ学界主要围绕 法律 这一概念的解释展开ꎬ形成了三种不同解释方案:广义法律说㊁宪法除外说和普通法律说ꎮ广义法律说认为ꎬ此处的法律相当于法律渊源意义上的法律概念ꎬ宪法㊁狭义的法律㊁行政法规㊁地方性法规㊁规章等都可以包括在内ꎮ④宪法除外说认为ꎬ此处的法律是指除了宪法以外的 包括法律(狭义)㊁行政法规㊁地方性法规㊁自治条例㊁单行条例㊁地方政府规章㊁军事法规与规章等８类规范性文件 ⑤ꎮ普通法律说认为ꎬ此处的法律特指 普通法律 ꎬ其 最优范围应该是最高国家权力机关制定的法规范性文件和根据宪法制定的行政法规和军事法规 ⑥ꎮ宪法司法适用肯定说倾向于赞同广义法律说ꎬ而宪法司法适用否定说则持普通法律说ꎮ总体而言ꎬ宪法司法适用肯定说的结论值得肯定ꎬ但其解释路径值得商榷ꎮ宪法司法适用否定说排除宪法的解释是正确的ꎬ但其最终解释结论令人怀疑ꎮ肯定说和否定说的共同问题在于ꎬ二者都把第１３１条理解为司法裁判依据条款ꎬ从而对 依照法律 是否包含宪法而产生争论ꎮ事实上ꎬ此处的法律是指狭义的法律ꎬ但第１３１条并非司法裁判依据条款ꎬ而是确立法院独立审判制度的条款ꎮ⑦从学理上理解ꎬ宪法属于广义的法律ꎬ将宪法纳入法律的范围符合法律的文义ꎮ但是ꎬ 每一个法律上的字句ꎬ都紧密交织在法体系中ꎬ构成一个有意义的关系 ꎬ法律解释必须 避免或排除法秩序中的 体５６ 宪法司法适用否定说之反思㊀㊀①②③童之伟:«宪法适用应依循宪法本身规定的路径»ꎬ«中国法学»２００８年第６期ꎬ第２６㊁２６㊁２６页ꎮ㊀㊀④参见韩大元:«以‹宪法›第１２６条为基础寻求宪法适用的共识»ꎬ«法学»２００９年第３期ꎬ第７－９页ꎮ㊀㊀⑤姚岳绒:«我国‹宪法›第１２６条 法律 外延的界定»ꎬ«政治与法律»２０１０年第７期ꎬ第６１页ꎮ㊀㊀⑥童之伟:«法院 依照法律 规定行使审判权释论 以我国法院与宪法之关系为重点的考察»ꎬ«中国法学»２００９年第６期ꎬ第１４８页ꎮ㊀㊀⑦参见谢立斌:«论法院对基本权利的保护»ꎬ«法学家»２０１２年第２期ꎬ第４２页ꎮ系违反 ꎮ①究竟采纳广义法律解释方案㊁狭义法律解释方案还是宪法除外说的解释方案ꎬ都需要保持宪法在体系上的一致ꎮ据统计ꎬ１９８２年宪法共有８７处使用了 法律 概念ꎬ其中序言中有２处ꎬ正文中有８５处ꎮ在这８７处使用法律概念的条文中ꎬ既有宪法和法律概念并用的情况ꎬ也有法律概念单独使用的情形ꎻ以 宪法和法律 宪法㊁法律 形式并用出现的情况共有１５处ꎬ其余均为法律单独使用ꎮ这说明我国宪法明确区分宪法和法律的概念ꎬ除非出于表述习惯或者其他显而易见的原因ꎬ法律的表述不包含宪法ꎮ其中ꎬ单独列举法律但可解释为包含宪法的情形共有三处ꎮ两处出现在宪法序言第１３自然段ꎬ即本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果ꎬ规定了国家的根本制度和根本任务ꎬ是国家的根本法ꎬ具有最高的法律效力ꎮ 以法律的形式 意在强调法律作为一个整体与非法律的其他类型规则的区分ꎬ凸显宪法作为法律的神圣ꎮ 最高的法律效力 ꎬ是一种固定的表达习惯ꎬ表述为 最高的宪法效力 或 最高的宪法和法律效力 都不具有可行性ꎮ第三处出现在第３３条第２款之中ꎮ该条款中的 法律面前一律平等 也是一种约定俗成的表述ꎮ第１３１条中的法律并不存在这种特殊或者例外的情形ꎮ上述三处法律包含宪法的情形ꎬ不能成为第１３１条 依照法律 采广义法律说的理由ꎮ广义法律说与宪法文本区分宪法和法律的用法相互矛盾ꎬ违反体系解释规则ꎻ相反ꎬ普通法律说既符合法律的文义ꎬ也保持了体系的一致ꎬ是更可取的解释方案ꎮ以上论述将第１３１条之 法律 解释为不包含宪法ꎬ与宪法司法适用否定说的理解是一致的ꎬ然而ꎬ这并不意味着对宪法司法适用否定说最终结论的认同ꎮ这涉及第１３１条整体上的规范定位问题ꎮ无论是宪法司法适用否定说还是肯定说ꎬ第１３１条均被定位于司法裁判依据条款ꎮ除了这一解释方案外ꎬ该条尚可解释为建立法院独立审判制度条款ꎮ为行文便利ꎬ姑且称之为独立审判制度条款说ꎮ其理由如下:首先ꎬ独立审判制度条款说符合第１３１条的句法结构ꎮ第１３１条由前后两半段组成ꎮ前半段是主句ꎬ后半段是补充ꎮ前半段明确法院 依照法律规定独立行使审判权 ꎬ后半段的 不受行政机关㊁社会团体和个人的干涉 明晰了独立审判权的内容ꎮ而 依照法律 则是宪法关于独立行使审判权制度的法律保留ꎬ意在授权立法机关通过制定法律来具体化审判权独立的内容ꎮ 在建构法律解释的文字基础方面起作用的首先是萨维尼提到的逻辑因素ꎮ属于这种逻辑因素的首先是一项法律规范之各个词语之间的句法关联ꎮ ②从第１３１条前后半段句法关联看ꎬ该条主要规范的内容是审判权独立问题ꎬ而非规范法院裁判依据ꎮ其次ꎬ独立审判制度条款说与宪法体系高度一致ꎮ如果仅就文义而言ꎬ将第１３１条中 依照法律规定 的 法律 解释为包括了宪法ꎬ是可以成立的ꎮ但是ꎬ 在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时ꎬ法律的意义脉络(其 前后关系 )是不可或缺的 ③ꎮ 同一规整中的不同规范ꎬ其彼此在事理上应相互一致ꎮ ④这一解释结论能否成立还须保持宪法体系上的一致ꎮ在我国宪法中ꎬ 依照法律规定 的表述共出现２７处ꎮ根据通常理解ꎬ 依照法律规定 是法律保留原理的制度化形式ꎬ意在授权立法机关制定法律ꎮ根据体系解释的一般原理ꎬ相同的表述应当遵循相同的解释逻辑ꎬ表达相同的含义ꎬ第１３１条中 依照法律规定 的解释应当在法律保留的意义上进行ꎬ解释为授权立法机关制定独立行使审判权的法律ꎮ宪法司法适用否定说似乎把注意力集中于解释第１３１条中的 依照法律规定 ꎬ并未关注整个规范的句法结构及其在整个宪法中的解释逻辑ꎬ误将本来属于审判独立制度的法律保留条款解释为司法裁判依据条款ꎮ再次ꎬ将第１３１条解释为司法裁判依据条款不符合宪法目的ꎮ 解释如果想维持其解释的性质ꎬ就不６６㊀哲学社会科学版㊀２０２２ ６㊀㊀①黄茂荣:«法学方法与现代民法»ꎬ中国政法大学出版社２００１年版ꎬ第２８０页ꎮ㊀㊀②齐佩利乌斯:«法学方法论»ꎬ金振豹译ꎬ法律出版社２００９年版ꎬ第６３页ꎮ㊀㊀③④卡尔 拉伦茨:«法学方法论»ꎬ陈爱娥译ꎬ商务印书馆２００３年版ꎬ第２２０页ꎮ。
齐玉苓案中最高法院司法解释被废止的看法
齐玉苓案中最高法院司法解释被废止的看法最高法院司法解释的废止在公众舆论中引起了广泛的讨论和争议。
齐玉苓案作为一起具有典型意义的影响深远的案件，其相关司法解释的废止无疑是释放了一个重要信号，对司法系统的改革与完善具有重要意义。
然而，该决定也引发了一些质疑和争议。
本文拟从齐玉苓案本身、司法解释的废止决定、对司法改革的影响等多个角度展开，对该问题进行探讨。
首先，我们需要回顾一下齐玉苓案本身。
齐玉苓案是中国人身保护法实施之后第一起由女性提起的家庭暴力保护申请案件，具有典型代表性。
该案的审理过程引起了广泛的关注，并最终确定了适用人身保护法的司法解释。
然而，齐玉苓案的审理也暴露了一些问题，比如在法律适用和证据采信等方面存在一定的尺度不一致等问题。
因此，此案的司法解释废止能够被视为寻求更加规范与公正的司法适用的一种探索。
其次，我们需要关注司法解释的废止决定本身。
最高法院对齐玉苓案相关司法解释的废止决定，是对原先司法解释存在的问题和不足进行了审慎的评估。
该决定的出台也体现了对法律适用的准确性和一致性的高度重视。
一方面，司法解释的废止有助于保障法律的权威性和统一性，避免因司法解释的多样性而导致的法律适用的混乱和不公。
另一方面，废止决定的出台也表明最高法院对于司法改革和完善的决心，力图通过废止现有的司法解释，为未来的司法实践提供更加准确、规范和公正的指导。
然而，司法解释的废止决定也引发了一些争议。
一些人认为，废止决定可能会对齐玉苓案以及类似案件的审理产生负面影响，甚至可能导致受害者的权益得不到有效保护。
他们认为，原先的司法解释是在具体案例和实践中总结出来的，能更好地适用于类似情况。
因此，对其废止可能导致法律适用的不确定性增加，甚至可能为施暴者提供了可乘之机。
但是，这种担忧是可以理解的，但废止决定的出台并不意味着废止了相关法律本身，只是为了寻求更加规范与公正的司法适用。
因此，在今后相关案件的审理中，需要加强对相关法律的解释和适用，以确保受害者的权益得到有效保护。
全国人大常委会授权暂停法律适用的合宪性分析
全国人大常委会授权暂停法律适用的合宪性分析作者：焦洪昌曹舒来源：《人大研究》2020年第05期全面依法治国作为坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，要求必须实现改革决策与立法决策紧密结合、协调同步，“始终坚持在法治下推进改革、在改革中完善法治”[1]。
在新的改革思路的引领下，由全国人大常委会按照法定程序授权改革试点地区暂时停止适用部分法律规定，使得深化改革对法律规则灵活性的客观要求与法律稳定性之间的紧张关系得以缓解，为试点改革破除制度性障碍，构成了新时代实现重大改革于法有据的新的制度设计。
考察授权暂停法律适用的合宪性是理论界和实务界面临的重大问题，这主要基于：其一，处理好改革先行试点与法律普遍适用的关系正是实现法治引领和规范改革机制建设的重要内容[2]。
其二，授权暂停法律适用是宪法有关全国人大及其常委会职权规定的具体实施，关乎法律的普遍性以及法制统一原则，确保该制度的合宪性是保证宪法有效实施和发展的前提之一。
其三，“改革開放只有进行时，没有完成时”[3]。
改革的长期性及不断深化决定了授权暂停法律适用在今后相当长的一段时期内还将继续实施。
因此，在对该制度开展合宪性考察的基础上，需要明确其宪法界限，消弭今后该制度运行中可能存在的违宪风险。
自授权暂停法律适用实施以来，学界就对其合宪合法性存在较大争论，主要围绕授权决定的位阶[4]、主体的适格[5]、全国人大常委会的职权[6]、合宪性推定原则[7]等展开论述。
既有研究成果揭示了暂停法律适用中的合法性问题，使相关研究从宏观性制度描述进入到了微观分析层面，但是并未从制度运行的合宪性角度予以论述，较少涉及合宪性支持及其宪法理论，即使注意到了宪法在该制度运行中的重要性，对于其宪法判断也较为简单化，缺乏具体展开。
全国人大常委会授权暂停法律适用在通过立法程序获得民意正当性之外，也需要通过宪法规范和原则的审视，并借此确定其合宪性边界。
本文选择回归宪法文本，在分析授权暂停法律适用中的宪法理论的基础上，探讨该制度的合宪性，并分析其应坚持的宪法界限，这既是讨论授权暂停法律适用必要的出发点，也是理解该制度不断推行的基础。
短期内废止死刑的正当性分析
举办。 大会率先披露了联合国最新的五年死刑报 告。 ０ ９ ２ ０ 年已经
“ 刑恫 吓 论 ”道 德 理 论 基 础 缺 失 。 果 为了恫 吓 我 们 就 死 如
有１１ 国家废除死刑， ５个 剩下的４ 国中， ７ 只有２ 个国家还在执行死 可以保留死刑 ， Ｏ 那么鞭刑可 以更有效遏止偷窃， 何不恢复鞭笞？ 刑。目前全球仍执行死刑的国家除美国之外， 其余集中在亚洲的 是否还应增加酷刑以起到震慑作用？“ 恫吓论” 最大的问题在于 中国、 伊朗、 伊拉克和 日本。 据相关统计， 口占世界总数约六分 其道 德 去 向是往 极 端 的 、 人 不人道 的刑 罚发 展 ， 目前我 国乃 至 世 与 之一的中国， 过去十年执行死刑的总数可能高达世界总数的９ ％ 界 各 国刑 罚 方 式 的 走 向相 背 离 ， 符 合 文 明社 会 发 展 的 必 然 结 ０ 不 以上。 在废止死刑的立法方面， 欧洲国家的刑事立法走在世界前 果， 即文明社会接受文明的自由刑来代 替肉刑的做法， 而死刑是
刑， 尽管当时大部分民众反对这一立法举措。 回归中国之前的香 多的人免受 “ 不道德侵害”的待 遇， 这种 “ 以杀止杀”的命题在 港和澳门两地 区， 也是在立法上短期内废止了所有犯罪的死刑。 道德哲学上应该是可以被证立的。 而这种逻辑推理显然不可取。
１９年６ 香港立法局提出废除死刑， ９ １ 月， 并完成了修订废除死刑的 在认为一个 罪犯无 论如何无权故意杀死其他公民， 否则 即为犯 条文。 此举曾在香港社会掀 起轩然大波。 ９ ２ 月的一项 民意 罪 的前 提 下， 们 有什 么理 由为 了恫 吓他 人 而 进行 行 为后 果与 罪 １９ 年６ 我 调查结果显示， ４ ８ ％的被访者不赞成废除死刑。 尽管如此， 香港 犯相同的行为 ？ 罪犯 生命与他人生命价值相同， ＿人生命与多人 立法局还是于１９ 年４ ９ ３ 月通过了废除死刑法案 。 而在澳 门， ９ ５ 生命 价值 等 量 ， １９ 为了保 护 别 人 的生 命而 剥夺 在 自由刑 束 缚 下 已经
论刑法规范合宪性解释的具体适用
论刑法规范合宪性解释的具体适用张晓萍(东北林业大学文法学院,黑龙江哈尔滨150040)摘 要:刑法学的本体应是解释论,对刑法规范的具体适用有赖于对刑法规范进行恰当㊁合理的解释并使其符合宪法的原则和精神㊂随着近年来学界逐渐兴起对合宪性解释的关注以及对宪法司法化运动的期待,宪法学者与其他部门法学者的交流日益频繁,使得这一期待成为可能㊂不同于德国宪法法院和美国联邦最高法院的违宪审查,我国刑法规范的合宪性解释应充分发挥宪法对刑法解释的限制和检验功能,使刑法规范在个案的定罪量刑上具有可操作性㊂让刑法规范在字面涵义可能的范围内做出与宪法规范保护目的一致的解释,严格遵循罪刑法定原则,以合宪性为解释标准,使刑法规范在具体适用时能够充分实现个案的公平正义㊂关键词:刑法规范;合宪性解释;法律适用作者简介:张晓萍(1975 ),女,辽宁辽阳人,副教授,法学博士,从事法理学研究㊂基金项目:黑龙江省哲学社会科学研究规划项目 合宪性解释问题研究”(18FXB009)㊂DOI 编码:10.13356/ki.jdnu.2095-0063.2020.05.007中图分类号:D911.05 文献标识码:A 文章编号:2095-0063(2020)05-0049-08 收稿日期:2020-03-12自2008年最高人民法院撤销废止了其在2001年作出的 齐玉苓案批复”后,由被学界称为 宪法第一案”的山东 齐玉苓受教育案”引起的宪法司法化运动也逐渐走向低迷㊂①至此,在司法实践中产生了一种不能适用任何形式的宪法规定的认识㊂随后,学者们纷纷将目光投向了 合宪性解释”,认为其是在我国政治体制下实现 宪法司法化”的另一种可能㊂②随着学者对合宪性解释的不断研究和讨论,内涵丰富的合宪性解释当前也逐渐被更多的人所接受㊂不可否认的是,目前我国宪法还处于一种宣示阶段,作为精神和原则引领着法秩序的统一和完善,在我国的司法实践中宪法不宜被援引作为裁判案件依据的情况下,③对各部门法进行合宪性解释并具体适用于案件的裁判中才是发挥宪法作为根本大法指引案件裁判的有效路径㊂刑法规范在适用时必须进行严格且合理的解释,以防止国家刑罚权的滥用,以充分发挥刑法在打击犯罪和保障人权方面的功能㊂对刑法规范的合宪性解释意味着需要从宪法规范的角度去审视刑法规范的合理性,发现刑法规范内在的真实涵义与宪法所倡导保护的法益是否一致而作出合乎宪法的刑法解释㊂而从当前已有的研究中不难发现,对刑法规范进行合宪性解释这一解94第40卷 第5期 大庆师范学院学报 Vol.40 No.5 2020年9月 JOURNAL OF DAQING NORMAL UNIVERSITY September,2020①②③参见黄卉:‘合宪性解释及其理论探讨“,‘中国法学“2014年第1期,第286页㊂参见张翔:‘两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响“,‘中国法学“2008年第3期;上官丕亮:‘当下中国宪法司法化的路径与方法“,‘现代法学“2008年第2期;黄明涛:‘两种 宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性“,‘中国法学“2014年第6期㊂参见林孝文:‘我国司法判决书引用宪法规范的实证研究“,‘法律科学(西北政法大学学报)“2015年第4期;杜强强:‘合宪性解释在我国法院的实践“,‘法学研究“2016年第6期㊂释方法极具抽象性和模糊性,似有将其束之理论高阁之嫌㊂学者们对合宪性解释是否属于体系解释中的一种持有不同意见,①而由此生发的对刑法合宪性解释的地位㊁性质㊁意义等讨论更获得了学者们的青睐㊂但对刑法规范合宪性解释的适用等问题却是零星地点缀在学者们的研讨中,该具体适用问题的讨论并不是十分充分,鉴于此,笔者将采用比较法的方式研究德国联邦宪法法院对刑法案例进行宪法裁判时的经验,同时对上述问题进行本土化的相关研讨,分析到底如何借鉴德国宪法法院对刑法规范适用时的有利做法,对我国刑法规范在具体适用时有何借鉴价值和思考途径,同时笔者将对刑法规范合宪性解释的具体适用相关问题进行探讨㊂一、德国刑法案例适用的经验借鉴合宪性解释最早出现在美国,正如1803年美国最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊一案判决中阐明的一般 宪法,是最高级的法律,每一一般法律只有在符合更高层级的规范的前提下才是可以被适用的”㊂②虽然此后美国经常使用合宪性解释来对案件进行审查,但真正对其展开系统研究的还是德国㊂德国的规范审查集中于一个唯一的中央法院即宪法法院,其日常工作之一就是进行规范审查,审查各个判决是否符合基本法,这个过程也被称之为司法审判活动之一,具体审查法律适用是否适当㊁是否符合基本法的规定㊂就如贝特尔特写道: 不管从哪个角度看,也不管法官的规范审查在联邦德国是以何种形式出现在我们面前的,其显然都可以归类于司法审判活动的三种主要功能中的一种:裁决争议㊁提供法律保护㊁法律审查㊂”③这句话恰如其分地道出了德国宪法法院合宪性审查的内容㊂在德国,作出合宪性解释是每位法官的责任,④法官在审理案件时需要根据案件的具体情况适用法律,同时适用法律时不能违反基本法的规定,即必须对法律的适用作出合宪性解释,否则在联邦宪法法院进行违宪审查时也会被判违宪㊂如果法官在适用法律过程中发现了该规范违反基本法的相关精神便要立即中止审判,并向宪法法院提请对该问题的意见,交由宪法法院对其做出是否违宪的决定㊂例如,发生在德国1977年的终身自由刑案,是‘德国基本法“有关人性尊严的一则指导性案例㊂⑤抽象化该案情主要是甲计划谋杀了乙,根据当时‘德国刑法典“第211条第一款的规定: 谋杀者处终身自由刑㊂”而审理此案的德国一地方法院认为‘德国刑法典“第211条违宪,终身自由刑触犯了‘德国基本法“对自由保障的有关规定,同时也侵犯了被惩罚者的人性尊严,不符合刑罚的规范目的㊂于是地方法院提请了宪法法院进行审查㊂最后,宪法法院认为终身自由刑并不与‘德国基本法“中有关的人性尊严的保护相违背,关键之处在于,基本法的立法者在制定刑罚措施时已经考虑到了刑罚可能给人带来的人身自由的限制,且二者之间是存在相容性的,而并非独立排斥㊂⑥尽管人性尊严这一命题在我国目前而言的适用性不强,但对于德国宪法法院对终身自由刑进行合宪性规范所做的解释却值得借鉴㊂其中最值得关注的莫过于罪刑相适应原则与05大庆师范学院学报2020年第5期Journal of Daqing Normal University No.5,2020①②③④⑤⑥参见张明楷:‘宪法与刑法的循环解释“,‘法学评论“2019年第1期;苏永生:‘刑法合宪性解释的意义重构与关系重建 一个罪行法定主义的理论逻辑“,‘现代法学“2015年第3期㊂克劳斯㊃施莱希㊁斯特凡㊃科里奥特:‘德国联邦宪法法院地位㊁程序与裁判“,刘飞译,北京:法律出版社,2007年,第125页㊂克劳斯㊃施莱希㊁斯特凡㊃科里奥特:‘德国联邦宪法法院地位㊁程序与裁判“,第130页㊂参见克劳斯㊃施莱希㊁斯特凡㊃科里奥特:‘德国联邦宪法法院地位㊁程序与裁判“,第448页㊂参见张翔:‘德国宪法案例选释(第1辑基本权利总论)“,北京:法律出版社,2012年,第208页㊂参见张翔:‘德国宪法案例选释(第1辑基本权利总论)“,第184 206页㊂终身自由刑之间的比例审查,即以依法治国原则而产生的责任原则,犯罪行为所应承担的法律责任必须与其所侵害的法益以及严重程度相当㊂换言之,犯罪人所受的刑罚不得超过其所犯罪行的严重程度,二者之间要形成正比关系㊂这充分体现了责任主义的要求,限制刑罚权的实施防止不当地侵犯人权,也是德国明确性原则的体现,这与我国罪刑法定原则㊁罪刑相适应原则的主张一致㊂同时也体现了公法领域中比例原则在刑法规范适用中的制约作用㊂纵观德国合宪性解释的适用,大多都是依靠宪法诉愿活动进行的,也即是法官在司法实践中证成的㊂由于语言具有多义性和复杂性,对法律适用中的解释一般也存在多种解释结果,此时需要从多种解释中选择出最符合宪法精神和原则的解释来对案件进行裁判适用,这便称之为最优解释㊂而合宪性解释是在基本法柜架下贯彻德国法治国㊁社会国等原则的产物㊂而基于联邦宪法法院的裁判,斯特凡㊃科里奥特学者又将其称为 变种裁判:对于法律的合宪解释”,也即这种裁判对已经做出的裁判进行自始无效的宣判或是和宪法不一致的宣判的方式,以尊重立法者㊂①这也就意味着,进行合宪性解释必须基于立法者的立法意图对规范进行解释适用,这有可能导致已经做出的裁判被宪法法院以违宪的缘由宣布为无效判决,以此来充分尊重立法者的意愿并保持整个法秩序的统一,同时也避免地方法官对法律的肆意适用㊂而德国联邦宪法法院向来认为,一个法律解释若有多种解释的可能,那么其中一部分解释必然是违反宪法的,想要规范地适用法律,就必须排斥违反宪法精神的那部分解释的适用,也即只能适用合乎宪法精神的那部分法律解释㊂在这一原则下,任何法律只要其规范的保护意旨同宪法基本精神和原则相一致,那便是一则有效的法律规定,反之便是无效的法律规定㊂由于宪法规范基本上是原则性规定,具有高度的抽象性,因此在合宪性解释的框架下适用不能仅停留于法条表面进行解释,还需要结合部门法具体规定进行实质意义上的解释,即结合具体案情对部门法规范进行合理的解释适用,以此来维护法秩序的统一㊂通过宪法规范进行具体部门法适用的解释后,对将来法官裁判此类案件时具有指引作用,这也是将宪法精神和原则具体化的一种方式㊂另外,关于合宪性解释的界限问题,德国理论界也存在相当的争议㊂但对此达成的一致意见是,不能无限制地扩大合宪性解释,需要对合宪性解释进行应有的㊁必要的限制㊂也即在德国强调的,包括宪法法院在内所有法院在适用法律时,不能任意变更法律或对法律进行创设,以此来限制法官的自由裁量权㊂这也进一步体现了虽然赋予法官进行合宪性解释并宣布违宪的权利,但也得充分尊重立法者的意图,不能在进行合宪性解释时对法律进行曲解和滥用职权㊂此外,在进行合宪性解释时还需要合理地考量价值秩序,使对法律规范的解释在基本法所涵盖的范围内进行,遵循基本法向下的价值位阶,维护整体价值评价秩序的一致和稳定㊂具体而言,评价涉案法益时不能超越基本法所保护的法益价值,要在基本法限定的价值秩序内进行合理评价㊂首先要对基本法保护法益的价值与一般法所保护法益价值之间进行适当的衡量,再在基本法所保护的法益价值范围内确定一般法保护的法益价值,使一般法保护的法益价值在基本法的框架下展开,以维护整体价值秩序的一致㊂德国的宪法法院往往能够有针对性地对有宪法诉愿的案件进行审理,通过审查既有法律或判决是否合乎宪法所体现的价值,进而对宪法诉愿的案件进行处理㊂这种合宪性解释运用的方式能够比较直接有效地解决法律适用存在疑问的情况,也能比较好的对本国法秩序进行合理的检测和规制㊂虽然我国没有宪法法院,也没有建立违宪审查制度,但每个法官在适用法律对案件进行裁判时应当履行其作为审判人员的宪法义务 进行合宪性15 论刑法规范合宪性解释的具体适用①参见克劳斯㊃施莱希㊁斯特凡㊃科里奥特:‘德国联邦宪法法院地位㊁程序与裁判“,第447页㊂解释,在刑法规范的适用中主要体现在定罪和量刑两个环节㊂二、刑法规范合宪性解释的功能与价值法制体系的健全对于一个社会的发展至关重要,这不仅攸关着经济生活的稳步运行,还事关着社会生活的方方面面,与生活在其中的每个公民都息息相关㊂而健全统一的法制体系离不开宪法的统领作用,各个部门法只有在宪法原则㊁精神的指引下相互配合㊁协调,才能共同完成建立法治国家的宏伟目标㊂因此,宪法对于各部门法的具体适用有着重要的功能和价值,对于刑法规范亦如是㊂刑法规范合宪性解释的功能在于:一方面,限制功能㊂我国‘宪法“第5条第3款㊁第4款明确规定: 一切法律㊁行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触㊂一切国家机关和武装力量㊁各政党和各社会团体㊁各企业事业组织都必须遵守宪法和法律㊂一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究㊂”在整个法律体系中,宪法作为国家最高位阶的法律,具有统摄整个法律体系的重要使命,这是健全统一法秩序的必然要求,其余的法律法规的制定和执行必须在宪法的框架下进行,保持与宪法步调一致㊂对于刑法规范也不例外,不仅严格按照罪刑法定原则的要求,还要贯彻公法领域中的比例原则进行限缩,对刑法规范所做的解释必须合乎宪法价值,与宪法保护的目的进行步调一致的理解,违反与宪法相匹配的刑法规范的解释都是不被允许的㊂由此,对刑法规范合宪性解释的功能之一在于对刑法进行限制,制约刑罚权的行使,防止司法工作人员不当地利用刑罚权给被告人造成难以弥补的伤害,进一步对 国家 公民”之间进行平衡㊂①例如,近年来对于‘刑法“第293条所规定的 寻衅滋事罪”出现了适用泛化的情形,即寻衅滋事罪被大量适用于规制公民网络言论自由的行为㊂不少学者担忧其会不会成为继 流氓罪”(现行刑法已废除该罪名)这一 口袋罪”之后的又一 口袋罪”㊂②这一过度适用情形是否会侵犯到我国‘宪法“第35条对公民言论自由的规范,对此存有疑问㊂因此,这就要求司法工作人员在进行刑法规范适用时必须要进行合宪性解释,只有将寻衅滋事罪的规范目的合理地涵摄进宪法对言论自由的保障之中,依此所作出的处罚规定才不致于扩大刑罚处罚的边界,造成对个人权利的侵害㊂另一方面,检验功能㊂对刑法规范进行合宪性解释的另一大功能在于检验,即判断刑法规范是否符合宪法规范所倡导的主流价值㊂法律的制定不可避免地具有滞后性,面对变化万千的社会现实需要灵活地运用法律规范,为了使法律的适用符合对公平正义的追求,要求司法工作人员首先要联系宪法对规范进行理解,从而做出符合宪法价值的法律解释㊂随着社会的发展,刑法规范所对应的社会现象具有了丰富多彩的时代性,每一新的社会现象的出现都是对传统观念和现行法律的一次挑战㊂例如,之前发生的 南京某大学副教授换妻案”引发了社会各界对聚众淫乱罪存废问题的广泛讨论㊂如有的观点认为,人的思想观念也应与时俱进,只要是在自愿基础上发生在成年人之间且不具有公开性的性行为就值得保护而不构成聚众淫乱罪,因此认为聚众淫乱罪相当于一条 死亡”的刑法规范㊂而还有一部分观点从社会道德和公序良俗的角度论证,这一行为具有可罚性,进而支持聚众淫乱罪㊂然而面对上述观点让人莫衷一是的情况下,不能再对刑法规范进行孤立解释,应从宪法规范的角度去寻求合理解决之道㊂正如德国学者洛塔尔㊃库伦所言: 原则上讲,所有的刑法问题都可以从宪法角度解释㊂”③从宪法的角度来解释聚众淫乱罪,并为其提供处25大庆师范学院学报2020年第5期Journal of Daqing Normal University No.5,2020①②③参见时延安:‘刑法规范的合宪性解释“,‘国家检察官学院学报“2015年第1期㊂张千帆:‘刑法适用应遵循宪法的基本精神 以 寻衅滋事”的司法解释为例“,‘法学“2015年第4期,第3页㊂洛塔尔㊃库伦:‘论刑法与宪法的关系“,蔡桂生译,‘交大法学“2015年第2期,第158页㊂罚的正当性和合理性尤为重要㊂我国‘宪法“第49条规定,婚姻㊁家庭受到宪法保护,而聚众淫乱行为破坏了宪法对婚姻㊁家庭稳定的保护,给社会结构和安定造成了损害,因此其有存在设立的必要,有对这类行为进行规制的正当性㊂①不难看出,合宪性解释对于刑法规范的正当性和合理性具有检验功能㊂刑法规范合宪性解释的价值在于:首先,有利于消除刑法规范的抽象性和不确定性㊂②由于, 我国刑法典总体上呈现框架性㊁粗线条㊁内容高度抽象的特征,具体化和精细化程度远低于大陆法系国家的刑法,更远逊于英美法系的制定法”㊂③使得刑法规范有多种可能的解释,而这在一定程度上对刑法规范的理解造成了障碍,于是在具体的司法实践中出现了许多五花八门的做法㊂要想避免这种情况,实现相同的案件得到相同或相似的处理㊁不同的案件得到适当的处理,就要对刑法规范进行合宪性解释,在法律适用上实现统一㊂让刑法规范符合上位阶法律规定,从而使抽象的刑法规范变得具体化㊁可操作化,减少刑法在适用时产生不必要的歧义㊂例如,‘刑法“第133条规定的交通肇事罪中的结果加重犯情形交通肇事后逃逸加重处罚”,这一规定在司法实践中存在乱象情况,具体集中在交通肇事后逃逸以及逃逸后致人死亡之间进行混乱认定,比如将行为人交通肇事致人死亡后逃逸的行为胡乱认定为行为人交通肇事逃逸致人死亡的情形,从而加重处罚行为人,这显然是不合理的,并未理清该刑法规范背后保护的意义所在,即交通肇事后逃逸主要惩罚行为人为逃避法律追究而逃跑的行为,严格上说这是定罪情形,此情形不涉及是否死亡的结果;而交通肇事逃逸致人死亡的情形则是在逃逸行为这一基本加重情形上致使被害人因得不到及时救助死亡,产生了死亡结果,这一结果的出现很大程度上是由于行为人逃逸行为而引发的对被害人的二次伤害,因此这一情形被纳入了加重处罚的情形,而死亡结果更多地体现在了量刑层面,但并非只要出现死亡结果都是逃逸致人死亡的加重处罚情形㊂④因此,需要对交通肇事后逃逸这一刑法规范进行详细明确的合宪性解释,让原本抽象的法律规定变得内涵清晰㊁外延明确,这样在司法实践中才能避免同案不同判的现象,实现司法的公正合理㊂其次,有利于坚持依法治国,维护法秩序的统一和完整㊂近年来,合宪性解释逐渐走进了学者们的视野,尤其是宪法学者㊂但随着学科之间的沟通频繁和深入后,不仅是在宪法学领域,各部门法学者也都开始对合宪性解释加大关注力度,这有助于使合宪性解释借助各部门法的优势落实并发挥其自身价值,让合宪性解释真正在法律适用过程中展现其应有的价值㊂使宪法所规定的基本精神和原则能够具体在个案中体现,实现个案正义,让宪法真正活起来㊂刑法规范的合宪性解释有助于在刑事领域充分贯彻宪法精神,对规范的涵义进行正确的理解和适用,更好发挥刑法打击犯罪和保障人权的功能㊂三、刑法规范合宪性解释适用的路径对刑法规范进行合宪性解释这一论点本身就具有极大的抽象性和不确定性,为了使这一论点更加清晰和操作性更强,需要对其展开具体适用路径的研究㊂而在对刑法规范进行合宪性解释时需要综合考虑各种可能的适用路径方法,以期能够使合宪性解释在具体适用中更加灵活㊂避免适用的僵化,在做出刑法规范合宪性解释后需要对此进行比例审查,也即违宪判断,从整体35 论刑法规范合宪性解释的具体适用①②③④参见欧爱民:‘聚众淫乱罪的合宪性分析 以制度性保障理论为视角“,‘法学争鸣“2011年第1期㊂参见时延安:‘刑法规范的合宪性解释“,第72页㊂曲新久:‘刑法学原理“,北京:高等教育出版社,2014年,第47页㊂参见姜涛:‘ 交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考“,‘比较法研究“2019年第2期㊂的视角来审视这一解释是否具有正当性和合理性㊂首先,以文义解释为最大边界,即不能超出法律规定字面可能具有的含义㊂规则的制定即为适用,法律也不例外㊂立法者需要以文字为载体将其立法的意图和目的告知公众哪些行为是法律所禁止的,哪些行为又是被允许的,这样公众才会对自身行为有一个清晰的预见,在实施行为前能够预估自己将要为之付出的代价,由此决定是否继续进行㊂文字承载着法律规范的目的和初衷,对其直接做出的解释具有很强的说服力,①但这并不意味着对法律规范所做的文义解释就一定正确㊂因为,对同一文字可能会有多种解释,存在多种不同的适用情形,应当根据具体案情选择与该法规相对应的合宪性解释㊂需要注意的是对该合宪性解释应当进行一定的限缩,即 合宪性解释必须限定在规范的字面表达范围之内”㊂②从刑法条文字面涵义可能具有的意思进行解释,再从可能具有的字面涵义范围内结合规范保护目的一致的基础上进行合宪性解释㊂换言之,不能对刑法规范做出字面涵义外的解释,否则就违反了罪刑法定原则,导致司法的擅用㊂例如,‘刑法“第358条规定的 组织㊁强迫㊁引诱㊁容留㊁介绍卖淫罪”中的 组织㊁强迫他人卖淫的”其中的 他人”不仅包括女性,也包括男性,既包含组织女性向男性提供性服务或组织男性向女性提供性服务的异性之间,也包含组织男性向男性或者将来可能出现的女性向女性提供性服务的同性之间㊂③所以,此处的 他人”既包含女性也包含男性,不同于强奸罪中的 妇女”,妇女最大范围能解释为含有女性特征的两性人,但无论如何都不能解释为男性㊂因此,刑法规范不能做超出字面涵义可能具有的解释进行解释,否则这项解释就是违宪的㊂违反宪法规定的刑法解释应当被废弃㊂其次,对刑法规范做出的合宪性解释必须建立在两者规范保护目的一致性的基础上㊂从宏观层面来看,宪法规范所涵盖的法益保护领域事关公民在一切社会领域中的基本权利,而刑法规范主要是保护基本权利项下中各个具体的法益㊂但二者之间的差异存在的问题在于,一方面,并不是所有的刑法规范都有与之一一对应的宪法规范,有的刑法规范仅仅是从刑事政策角度考虑而设立的并不涉及宪法规范,而那些涉及不到宪法规范的刑法解释自然也就无法适用合宪性解释㊂④二是尽管宪法规范对公民权利与义务进行了规定,但在对刑法规范进行合宪性解释时却不一定是依据该刑法规范保护目的所匹配的宪法规范所进行的合乎宪法的解释㊂质言之,要充分理解宪法和刑法规范的内涵,选择在二者规范保护目的一致的基础上对刑法进行合宪性解释,而不能选择与刑法规范保护目的不同的宪法规范来进行刑法的合宪性解释,否则系属于法的续造,明显违反刑法罪刑法定原则的要求㊂原因在于,对刑法规范而言,如果刑法规范的合宪性解释不是在保护目的一致的基础上进行的,那么就会混淆此罪与彼罪的界限,肆意扩大该罪的打击范围,使得原本不属于该罪调整范围的情形也一并纳入处罚范围,就从根本上违反了罪刑法定原则的规定㊂正如近些年来部分学者对于强奸罪中只将女性作为犯罪侵害的对象提出了质疑,在今天多元化的社会里 女性强奸男性”已经不再是新奇的事情,对于女性的权益刑法给予特殊保护,那么男性呢㊂他们认为,在男性强奸女性的情形下,女性作为弱势的一方得到刑法的保护;而在女性强奸男性的情形下,这时男性作为被侵害的对象也是弱势的一方,根据宪法规定的男女平等原则,理应将这一情形定为强奸罪㊂这种意见似乎很有道理,也很符合当下正在转变的 女强45大庆师范学院学报2020年第5期Journal of Daqing Normal University No.5,2020①②③④参见张明楷:‘刑法学“,北京:法律出版社,2016年,第36页㊂克劳斯㊃施莱希㊁斯特凡㊃科里奥特:‘德国联邦宪法法院地位㊁程序与裁判“,第456页㊂参见张明楷:‘刑法学“,第1160页㊂参见曲新久:‘刑法学原理“,第48页㊂。
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对《废止齐案“批复”是宪法适用的理性回归》的综
述
对于齐玉苓案的“批复”自2001年8月出台于2008年12月废止，这一引起学术界乃至社会各界积极热议的“宪法司法适用”问题，董和平教授从齐玉苓案“批复”的方式合法与否、“宪法司法化”本身是否存在理论与实践依据予以支持及其对我国法律制度、宪政制度的影响等方面给予了全面的、理性的否足性学生评价，并基于我国现行司法体制和政体现状，对推进宪法适用提出了可行性的意见与展望。
其主要观点如下：
我国的宪法适用包括正常适用和非正常适用两种情况。
其中将原则性的宪法规范具体化的立法适用和对宪法规范进行和补充的解释适用属于宪法的正常适用，而由专门机关依照法定程序对违宪行为进行审理裁决的违宪审查属于非正常适用。
当司法实践中出现受宪法所保障的权利却无相关。
普通法条予以明确规定时，应由司法机关请求司法解释，在特殊条件下，可“由司法机关直接援引宪法条文进行审判裁决“。
但应特别强调，无论从宪法适用机关及司法解释职能权限的角度来看，还是从直接援引宪法条文弥补立法空白的现实危害角度看，”司法解释都不是解决普通立法空白情况下宪法权益保障问题的合宪方式“。
再者，齐玉苓案完全可适用侵犯姓名权的民事法律规范无须以宪法规定的受教育权为法律依据，且程序上也未向提请全国人大常委会提请宪法解释，再次，“批复”的内容也只涉及对受教育权侵权损害的极小部分，不具有普通适用性，存在诸多弊端，因而，
齐玉苓案“批复”涉嫌违宪，其“开创了一个司法机关越权解释，违反宪政秩序和法制原则的违宪法规定先例，其现实危害性不可低估。
另外，董和平教授通过对宪法的根本法地位作用及其与普通法律界限，普通法律适用和国家宪政权力、司法权利配置的不同而说明了“宪法司法化”论点的不合理性，并强调该“批复”不能作为直接引用宪法条文裁判具体案件的实践依据。
针对一些人举出的美国马伯里诉麦迪逊一案的例证，董和平教授提出此案仅能说明美国联帮法院具有进行违者罚款宪审查和宪法诉讼的权力，而非“宪法司法化”。
并且，中美两国由于历史原因在法律体系和宪法规定政体制上存在具在差异，不可同一而论。
最后，董和平教授提出应以强化宪法解释来弥补宪法“虚置”，及职责范围不明确不规范等，我国现行宪法适用中存在的问题，并对宪法规范的涵义进行具体化说明，应设立宪法法院，等专门机关建立宪法诉讼制度以强化违宪审查机制，使公民的宪法救济得以有效实现。
本文通过宪法适用的内涵其法定要求的学理性阐述，说明齐玉苓案的“批复”是非理性的，违宪的。
甚至对我国法制建设具有负面影响，对“宪法司法化”的激进观点，给予了客观的评价。
肯定了我国社会群众对于司法建设、宪政建设的积极响应，对宪法适用缺失等问题提出了相应的解决方法，有助于我国社会主义法制建设。