论盗窃罪的“秘密窃取”
盗窃案件应用法律解释(3篇)
第1篇一、引言盗窃案件是指犯罪分子以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
在我国，盗窃行为被视为侵犯财产权的一种犯罪行为，受到法律的严厉打击。
本文将对盗窃案件应用法律解释进行探讨，旨在为司法实践提供参考。
二、盗窃案件的法律定义根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
盗窃罪的主体为一般主体，凡年满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人都可以成为盗窃罪的主体。
盗窃罪的对象为公私财物，包括动产和不动产。
三、盗窃案件的法律构成要件1. 主体要件：盗窃罪的主体为一般主体，年满十六周岁、具备刑事责任能力的自然人都可以成为盗窃罪的主体。
2. 客体要件：盗窃罪的客体为公私财物所有权。
公私财物是指个人或者集体所有的财产，包括动产和不动产。
3. 客观要件：盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为。
秘密窃取是指犯罪分子在不被财物所有人、保管人、看护人发现的情况下，采取秘密手段窃取财物。
4. 主观要件：盗窃罪在主观方面表现为故意，即犯罪分子明知自己的行为会侵犯公私财物所有权，仍然故意实施盗窃行为。
四、盗窃案件的法律适用1. 刑法总则适用：盗窃案件在适用刑法总则时，应遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和刑法适用从轻原则。
2. 刑法分则适用：盗窃案件在适用刑法分则时，应按照盗窃罪的具体规定进行处罚。
（1）盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
（2）盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
（3）盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3. 刑法修正案适用：根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》的规定，对于盗窃案件，可以适用以下刑罚：（1）对于盗窃罪初犯、未成年犯、老年人犯、妇女犯等特定犯罪主体，可以适用缓刑。
浅析盗窃罪中“秘密窃取”的认定
文章编号 ：０ ８— ５５ ２０ ）３— ０ ０—０ １０ ７７ （０ ９ ０ ０ ３ ３
从各国的犯罪状 况来看 ， 财产犯 罪历来 占很大 比重 ， 而 是秘密的 ； 若其他乘客发觉但 也因惧怕 而未敢言声 ， 甲的行 则 盗窃罪又是重 中之重 ， 因此准确的认定盗窃罪具有重 要意义。 为也保持住了秘密性 ， 因为这种情况下 ， 乙与其他 乘客的发觉 侵财罪 中的盗窃、 劫 、 夺 、 骗等罪名 区分的关键 就在于 都未破坏甲 自以为的 窃取 的秘密 性 ， 若 甲发 现 乙发 觉其扒 抢 抢 诈 但 行为构成性特征 的差异。依我 国刑 法及司法解 释的规定 ， 以 窃行为 ， 此时 甲继续 其行为 ， 则行 为不再具 有秘 密性 ， 而应认 非法占有为 目的 ， 密窃取公私 财物数额 较大或者 多次盗窃 定为抢夺或抢劫 ， 秘 若甲 自认为乙发现其窃取行 为， 而事实上 乙 公私财物的行为 ， 构成盗窃罪 。由此 可见， 盗窃罪 的客观方 面 并未发现 ， 窃取行 为的秘 密性 亦 未保持 住 ， 甲继续 其行 则 若 是指秘密窃取公 私财物数额较大或者多次盗窃公私财 物的行 为 ， 则应认定为抢夺或抢劫 。 为 ， 秘密窃取 ” 而“ 就是盗窃罪的核心构成特征。
为人 自以为其 行 为 的秘 密性 是 针 对财 物 控 制人 而 言 的 ， “ 密 ” 针 对 盗 窃 罪的 实行 行 为 而 言 的。 “ ” 区 分 盗 窃 罪 与 其 且 秘 是 窃 是
他犯罪的关键 ， 实行阶段 ， 窃” 骗” 在 “ 与“ 共存的情况下， 应以侵犯财产权 的决定性手段 为定罪依据。“ 是盗窃 罪既 遂的表 取” 现， 即为了实现将财物据为 己有的 目的而建立起对财物的较被 害人 更为优越的控制 。
论盗窃罪成立之秘密性要素
论盗窃罪成立之秘密性要素作者：夏勇来源：《法治研究》 2018年第1期盗窃罪是最古老的犯罪之一，却未必是纠结最少的犯罪。
本文要讨论的正是该罪中凸显疑难的问题：秘密性到底是不是盗窃罪的成立要素？盗窃罪的秘密性究竟有着怎样的含义？一、关于盗窃罪成立之秘密性要素的不同立法及解释立场没有一部刑法不规定盗窃（窃盗、偷窃、偷盗）罪，①但直接在条文中把秘密性规定为该罪要素的，似乎只有俄罗斯刑法。
1997 年《俄罗斯联邦刑法典》第158 条明文规定盗窃罪是“秘密侵占他人财产的”行为；与此相对，第161 条明文规定抢夺罪是“公开侵占他人财产的”行为。
②德日刑法的盗窃罪没有规定秘密性要素，学界一致否认该罪存在秘密性要素。
近现代日本刑法典有两部，即1880 年公布（1882 年施行）的所谓旧刑法典和1907 年公布（1908 年施行）的现行刑法典。
旧刑法典第366 条规定：“窃取他之所有物者，为窃盗。
”第367条至377条分别涉及“水火震灾”“逾越损坏门户墙壁”“开锁入人邸宅仓库”“携带凶器，而入人住居之宅”“田野”“山林”“川泽池沼湖海”“牧场”等情况下的窃取，这些文字并没有说明或者显示窃取行为必须具有秘密性。
日本著名刑法学家牧野英一在其1908 年出版的《日本刑法通义》中，论述该罪时丝毫未提及秘密性。
③日本现行刑法典对于盗窃罪罪状的规定非常简洁，仅为第235 条中的“窃取他人的财物的，是盗窃罪”。
日本刑法教科书对这里“窃取”的学理解释，不仅没有强调必须具有秘密性，反而明确指出“窃取不要求是‘秘密窃取’。
”④“盗窃罪是转移罪，以转移占有为必要。
”而所谓“转移占有的行为，不必是‘偷偷地’‘悄悄地’进行，即便是公然实施，也可包括在内。
”⑤《德国刑法典》第242 条规定的盗窃（窃盗）罪，亦未明确要求秘密性。
虽然第243 条列举的种种盗窃情形中，有的显现出秘密性，例如，“藏匿于”大楼、住宅、办公或商业场所或其它封闭场所而实施的盗窃，但也有非秘密性的情形，例如，“利用他人无助、不幸事件或公共危险时行窃”⑥——假设他人受伤倒地，行为人在受伤者的注视下大摇大摆拣起其摔落的皮包扬长而去，显然也符合这一规定。
论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判
论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之双重批判江奥立【摘要】关于盗窃罪的标准,学界提出了“秘密窃取说”和“平和取财说”.“秘密窃取说”坚守概念类型但对概念类型的偏向存在疑问以及易造成处罚的漏洞,“平和窃取说”强调处罚公正以及区分标准客观化却忽视对概念类型及立法现实的把握.“修正的平和窃取说”结合了两种学说的优势与劣势,以取财方式作为划分标准,以区分盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪.“修正的平和窃取说”在概念类型的坚持、处罚的公正、立法现实的契合性以及标准的明确性方面更具优势.【期刊名称】《四川警察学院学报》【年(卷),期】2014(026)003【总页数】8页(P113-120)【关键词】盗窃罪;秘密窃取说;平和窃取说;修正的平和窃取说【作者】江奥立【作者单位】华东政法大学上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF6盗窃罪是实务中频繁处理的财产性犯罪，对其构成要件的厘清一直都是刑法理论的重要命题。
对盗窃罪的理解直接涉及到其与抢夺罪、抢劫罪之间的关系，为了能够在这几个罪名中划出较为清晰的界限，理论界提出了两种理解盗窃罪的标准，一为“秘密窃取说”①，二为“平和窃取说”。
刑法传统理论将前者奉为通说，实务中也多以此为标准，后者的提出则是借鉴德日刑法理论的结果。
本文认为，“秘密窃取说”存在概念类型偏向上的疑问以及容易造成处罚的漏洞，使得难以被盗窃罪和抢夺罪所涵摄，但社会危害性又明显严重的行为超出刑法的视线，“平和窃取说”强调处罚公正之余忽视对概念类型的把握。
基于两种学说的优势与不足，文章提出以取财方式为标准的“修正的平和窃取说”。
一、秘密窃取说的论点及疑点刑法传统理论认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是乘人不备，公然夺取公私财物的行为[1]。
对于“秘密性”，学界一般认为是指主观秘密性。
虽然有学者认为应当在客观要件中详述盗窃的秘密性，但是亦有学者持有所谓秘密是行为人采用自认为不为财产的所有人或占有人知晓的方法窃取他人财物的看法[2]。
秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析
秘密窃取作为盗窃罪唯一客观构成要件的合理性分析盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。
也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。
“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。
标签：秘密窃取盗窃罪客观我国现行盗窃罪，从包括秘密窃取、抢劫、抢夺等行为的概括盗窃罪逐渐演化发展而来。
1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。
”最高院的解释给司法实践以明确的指导——盗窃罪以“秘密窃取”为构成要件。
关于盗窃罪客观行为方面的描述，我国通说认为应以秘密窃取为必备条件。
[1]也就是说，秘密窃取应该作为盗窃罪的唯一客观行为要件。
“盗窃罪的行为只能表现为秘密窃取（不包括公然夺取）他人财物的行为”。
[2]赵秉志教授主张，“盗窃罪的本质特征是对他人财物的“秘密窃取”。
秘密窃取，是指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。
换言之，取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一”。
[3]笔者认为秘密窃取不应作为盗窃罪的唯一客观构成要件。
首先，通说造成了盗窃罪犯罪构成的要件中主观要素与客观要素之间的矛盾。
通说在论述盗窃罪构成要件的客观要件时都要求行为在客观上表现为秘密窃取，然而，同时却又认为只要行为人主观上认为是秘密即可，被害人或者其他人发现与否并不影响盗窃罪的成立。
在客观上容许窃取行为的公开性，而主观上却又要求窃取行为的秘密性，这显然是自相矛盾的。
其次，依照通说的观点，是否成立盗窃罪完全由行为人的主观认识所决定。
在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自己认为财物所有人没有发觉时，就是盗窃，当行为人认识到财物所有人发觉时，就是抢夺，这是一种主观主义刑法观的体现，笔者不敢苟同：第一，该观点颠倒了认定犯罪的顺序。
论盗窃罪“秘密性”的取舍——“秘密窃取说”与“平和窃取说”之
素， 其 功 能在 于 区别 盗用 行 为和 毁 弃 型 犯 罪 。进 一 步 来讲 ， 主 观 超 过要 素 是 增 强违 法 性 的要 素 。
“ 秘密性” 难 以被认 为是 主 观 超 过要 素 ， 理 由在 于公 然 取 财 的行 为往 往 比秘 密 取财 的行 为 更 值 得 处罚 ， 当然不 需 要 通过 “ 秘 密性 ” 的设 定来 排 除 公 然取 财 的情 况 。
题。 对 盗 窃 罪 的理 解直 接 涉 及 到其 与抢 夺 罪 、 抢 劫 罪 之 间 的关 系 ， 为 了能 够 在这 几 个 罪名 中划 出 较为清晰 的界限 ， 理 论 界 提 出 了两 种 理 解 盗 窃 罪 的标 准 ， 一 为“ 秘 密 窃取 说 ” ①， 二 为“ 平 和 窃 取
１ １ ３
江 奥立 论 盗 窃 罪 “ 秘密性” 的取 舍
具 有 犯 罪 的故 意 或 过失 ， 还 要求 主客 观 内容 具有 一 致 性 ” ［ ４ １ 。主 观秘 密 说 一 方 面 承认 盗 窃罪 的客
观可以不需要秘密性 ， 另一方面却要求行 为人 主观必须认识到秘密性 ， 这显然违 背了认定故意
“ 秘 密窃取说” 与“ 平和窃取说＂ 之双 重批判
江奥 立
（ 华 东 政 法大 学 上 海 ２ ０ ０ ０ ４ ２ ）
内容摘 要 ： 关于盗窃罪的标准， 学界提出了“ 秘密窃取说” 和“ 平和取财说” 。“ 秘密窃取说’ ’ 坚守概
念 类 型但 对 概 念 类 型 的 偏 向存 在 疑 问 以及 易造 成 处 罚 的 漏 洞 ， “ 平和 窃取 说 ” 强 调 处 罚公 正 以及 区分 标 准客 观 化 却 忽视 对 概 念 类 型 及 立 法 现 实的把 握 。 “ 修 正 的 平 和 窃 取说 ” 结合 了 两种 学说 的优 势 与 劣势 。 以取 财 方 式 作 为 划 分 标 准 ， 以 区 分盗 窃 罪 、 抢 夺 罪 和抢 劫 罪 。 “ 修 正 的 平 和 窃取 说 ” 在 概 念 类 型 的 坚持 、 处罚的公正 、 立 法 现 实 的 契合 性 以及 标 准 的 明 确 性 方 面 更 具优 势 。
论盗窃罪的构成
神 健康者 （ 具有刑事 责任能 力） 均可 以成为盗 窃罪 的犯 主体 ， 而 人的遗 失物 ， 拾得遗失物 无论 在道德上还 足法律 上都是微 肯定 而 不要求其 具有特殊 的身份或 者年龄 限制， 这是 没有争议或 者争 议 的 。２ 梁 丽在 行为时 并不认 为其所 拾得 的物 品为数额 较人 的财 ．
一
观念 与行 为人 行为 时的主 客观状 况 对行 为人 的思想 意识加 以判 断 。梁丽 案中 ， 梁丽 也应 当知道 盗窃 ，为具 有社会 危害性 ， 亍 会给 被害人造 成一 定程度 的经济损 失， 但其 并不知道 自己的抬取 行 为
、
非焦 点简述
（ ） 一 主体要 件
盗 窃 的构成 主体是 一股 的犯罪主 体 ， 即年 满 十六 周岁 ， 精 会发 生危害 社会 的结果 （ ． 在行为 时 认为 所拾 得的物 品足他 １ 梁丽
Ｌ ｇ ｌ ｖ ｍｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅａＳｓ Ａ ｄＳ ｃｅｙ
２ 口 １ ０１ 论 盗 窃罪 的佝 戚
梁 惠 民
摘 要 在现 阶段 ， 随着我 国社会 经济的快 速转 型 ， 窃犯 罪也 日 猖獗 。本文 结合现 行法律 规定 、 伴 盗 益 法理知 识 、 司法 实践 中的 常见案 例以及 几个 比较有社 会争 议性 的案例 ， 述盗 窃罪 的构成 ， 论 并根据 论述 内容把 结构 划分 为非 焦点 简述 与焦点论
适 用） 因此 ， 窃所侵害 的 客体就 必然足财 产 的占有 ， 于侵 占 ， 盗 属 脱离 占有物 。
…
间科研所 ， 并没有偷 到怔何 东 ， 但 在准 备离开 时， 摘取 ： 掉 吃
了科 研所种 植的葡 萄， 而该 葡萄是利． 研所花 费 了几干 万 与几年 时 间的研 究成 果， 并且 只有这一 棵葡 萄足 研究成 功 ， 行为 人的 行为 给 科研所 造成 了 巨大 经 济损 ， 但最后 ， 院认定 行为 人并没有 夫， 法 构成盗 窃罪 。案 中行 为人 不认 为其所 窃取 的是价 值 巨人的 财 薄物 ， 因而 ， 具有 盗窃 数额较火 的 财物 的 战意 。 。 为人 不 ） 第二 ， 行为的社会 危害性 时（ 前提 ） 而主观上 ｆ 希望或 者放仃这 种结 ， Ｊ ｊ
盗窃罪若干问题新论
即盗 窃罪 的犯罪 对象 必 须具 有经 济价 值性 。盗 窃 罪是 贪利 性犯 罪 ，行为人 通过 盗 窃行 为非法 占有 他 人财 物 ，以满 足其 不劳 而获 的需求 ，这 就决 定 了 本 罪 的对象 必须 具有 经济 价值性 的特点 ，对此 ，也 已形成 通说 。以经济 价值性 为 盗窃罪 犯 罪对象 必要 特 征 的主要 原 因有 两个 ：其 一 ，刑法 规定 盗窃 罪 的 犯 罪对 象是 公私 财物 ，经 济价 值性是 财 物 的本 质 属
是在 视线 所及 范 围之 内的 ，就属 于物 主对财 物具 有
控制 支配 ，也 有 的学者 主张 只有 物理 上 的有 形 的控
即必须 能够 为 人们所 控 制和 利用 。 盗窃行 为 的 特 征 在于 ，行 为人通 过秘 密窃 取 的方式 ，非 法 占有
不 属 于 自己所有 的公 私财 物 。换 言 之 ，即通过 排 除
窃 的行 为 。
一
气被 收集 起来 经加 工装 在特定 容器 中进 行 出售 。此 时对其 进 行 了有 效 控制 、支 配 ，完 全 可 以成 为本 罪
的对 象 。
３ ．财 物必 须正 被他 人控 制支 配 财 物 在被 盗窃 时必 须正 在被 他 人控 制支 配 ，只 有如 此 ，盗窃 行为 才能破 坏 他人对 被 盗窃物 的支 配 关 系 ，盗 窃行 为人 进而 才能建 立起 自己对财 物 的支 配关 系 。 【 这个 意 义 上说 ，抛 弃 物或 者无 主物 不 ２ 从 能成为盗窃罪 的对象 。因为 ，要想取得它 的所有权无 须秘密窃取 ，完全可 以采用先 占原则取得 ，不会侵犯 任何法益 。理解该 特征时，还需注意以下两点 ： （ ）对 “ １ 他人 控制 支配 ” 的理解 刑法第２４ ６ 条规 定 的 “ 私 财 物 ”也 即 “ 人 公 他 的财 物 ’。这 里 的 “ 他人 ”是 指 除 了本 人 以外 的 自
议“秘密窃取”在盗窃罪定义中的地位嬗变
盗窃— —我 国最古 老 的罪 名 之 一 ， 乎 随 着私 几
有制 的产 生而 产生 。在我 国古 代 ， 盗窃 包 括 的范 围
与现今 不 同 ， 既包 括 公 然 的抢 劫 、 夺 ， 包 括秘 密 抢 也
窃取 。盗 窃 罪发 展 到现 今 的 仅 包 含 秘 密 窃 取 的行
２ ８
通 说认 为 ， 密 窃取 的 “ 密 ” 有 主观 性 、 秘 秘 具 相 对 性 和时 间上 的限定性 。其 中主观性 是指 盗窃罪 中 的 “ 密 ” 立 与 否是 以行 为 人 主 观 上 的 判 断 为 标 秘 成 准的， 即行 为人 自以为 财 产控 制 人 不 知道 或 者 没 有
犯 罪 的本质 特征 之一 。 ”
我 国现今 的刑 法 典 经修 改 后 ， 二 百 六 十 四条 第 对 盗窃 罪 做 出 了规 定 ： 盗 窃 公 私 财 物 ， 额 较 大 “ 数 的 ， 者多 次 盗 窃 、 户 盗 窃 、 带 凶 器 盗 窃 、 窃 或 入 携 扒 的 ， 三年 以下有 期 徒刑 、 处 拘役 或 者 管 制 ， 处 或者 并
２１ ０ ２年 ６月
第２ ６卷 第 ３期
新 乡学 院学报 （ 社会科学版 ）
Ｊｕｎｌ ｆ ｉｘａｇＵ ｉ ｒｔ（ ｏｉ ｃｅｃｓＥ ｉｏ） ｏｒａ ｎｉｎ ｎｖ ｓｙ Ｓｃａ Ｓｉｎｅ ｄｔｎ ｏＸ ｅｉ ｌ ｉ
Ｊｎ２ １ ｕ ．０２
Ｖｏ ． ６ Ｎｏ ３ １２ ．
●法 学 理 论 与 实践 研 究
是 主观方 面 ？ 有 些 学 者 甚 至提 出 了 “ 密 窃取 ” ” 秘 不 应存在 于盗 窃罪定 义 中而应 当舍去 的观 点 。从 当初 的 区别 于抢 夺 、 骗 的 最核 心 的含 义 到今 天 的 “ 诈 应 当舍去 ” “ 密窃 取 ”一词 的地 位受 到 了有史 以来 ，秘
试论盗窃罪的法律问题
试论盗窃罪的法律问题[摘要]盗窃罪作为当前社会中一种多发性犯罪，是侵犯财产犯罪的一种基本形态。
随着社会经济的不断深入发展，财产的利用形态和存在状态也在不断变化，侵害财产的方式变得多种多样，盗窃罪的表现形式也多种多样。
在司法实践中，对盗窃罪的认定和处理上存在一定的争议，犯罪数额对于盗窃罪的定罪和量刑都起着重要作用，是区分罪与非罪的一个重要标志。
[关键词]盗窃罪；非法占有；财产所有权盗窃罪作为一种多发性犯罪，一直是司法机关打击的重点，从近年来法院统计的案件数据来看，每年盗窃罪的数量占案件总数的60%以上。
修订后的《刑法》对盗窃罪的犯罪构成要件以及相应的刑罚措施都有修改和补充。
随着社会经济的不断深入发展，财产的利用形态和存在状态也在不断变化，在司法实践中，盗窃罪的表现形式多种多样，对盗窃罪的认定和处理上也存在一定的争议。
一、盗窃罪的概念与构成要件盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为。
盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，我国《刑法》在规定了抢劫罪之后，便规定了盗窃罪。
（一）盗窃罪主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪的主体。
（二）盗窃罪的客体是公私财产的所有权。
作为本罪对象的财物，可以是国家、集体或个人的财物。
一般是指动产而言，但不动产之上的可与之分离的附着物，如田地上的农作物、山上的树木等亦可以成为本罪的对象。
财产既包括有形财产，也包括电力、煤气、天然气等具有经济价值的无形财产，还包括存单、债券、提货单等有价证券。
根据《刑法》第265条的规定，通信线路、电信号码等也可以成为盗窃罪的对象。
以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本罪定罪处罚。
对于盗打有线电话给他人造成重大财产损失的行为，应直接按照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪论处。
但盗窃枪支、弹药、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。
运用犯罪构成理论与控制说正确认定盗窃罪的既未遂
运用犯罪构成理论与控制说正确认定盗窃罪的既未遂作者：罗太平盗窃犯罪历来就具有多发性和普遍性，因此在盗窃罪既未遂认定上，在司法理论和实践处理中应该说都具有成熟性和一致性。
然而，由于我国部分基层年轻的司法工作人员在司法实践中缺乏承继性的学习和研究，导致在盗窃罪既未遂认定问题上将以前司法实践中已经解决的问题又重新纳入争议的范畴。
有鉴于此，笔者试图结合盗窃罪的犯罪构成要件和我国理论与实践中一致认同控制说，把司法实践中已经形成对盗窃既未遂认定的意见予以归纳呈现，希望能对司法实践有所帮助。
一、从盗窃罪的犯罪构成去认识盗窃罪的既未遂盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
根据我国通行的观点，盗窃罪的构成要件为：客体是公私财物的所有权；客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为；主体为一般主体；主观方面只能由直接故意构成。
在司法实践中，认定盗窃既未遂的关键在于把握好本罪构成要件的客观方面。
在全国人大常委法制工作委员会的刑法条文说明中明确了“所谓秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为”。
从该具有立法解释性质的说明中，已经明确了盗窃罪是典型的财产性犯罪，且系结果犯，盗窃罪的客观行为的完整表述就是“采取秘密窃取的手段将公私财物非法占有的行为”。
根据刑法理论，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。
具体到盗窃罪，当行为人通过秘密窃取的手段实现了非法占有财物的主观目的时，就认定为盗窃既遂。
这种既遂实际上也就是行为人犯罪目的的实现，即非法占有的实现。
因此，行为人非法占有他人财物应是盗窃罪既遂与未遂的区分标准，对此应当坚持主客观相一致的判断标准，其中占有的内容、方式、程度是准确判断的关键所在。
①以上结合盗窃罪之犯罪构成要件对既未遂的认定的方法与理论界争议过程中出现的“控制说”是一致的，该说目前也是我国刑法理论界的通说。
因此，我们完全可以认为，认定盗窃罪的既遂未遂标准是与犯罪构成理论具有一致性的控制说。
盗窃犯罪秘密要件的再解读
的 手 段实 施 。认 为 盗 窃 罪 的 构成 要 件 应 限定 为 秘 密 窃 取 的 重 要根 据 ．只是 １９ ９ ８年 ３月 ｌ 日最 高 人 民法 院 Ｏ 的 《 于审 理 盗 窃 罪 案 件 具 体应 用法 律 若 干 问题 的解 关
释 》 “ 据 刑 法 第 二 百 六 十 四 条 的规 定 ， ：根 以非 法 占有 为 目的 。秘 密 窃 取 公 私 财 物 数 额较 大 或者 多次 盗 窃 公 私
财 物 的行 为 ， 成 盗 窃罪 。 但有 的学 者 认 为 ， 条 司法 构 ” 此 解 释 属于 缩 限 的类 推解 释 ， 不 合适 。 并
（ ） 秘 密要 件 说 ” 在 主 观 定 罪嫌 疑 二 “ 存
由于 时代 不 断 发 展 ， 罪 形 式 也 在 不 断变 化 ， 种 犯 各 新 型 盗 窃犯 罪 大 量 涌 现 。虽然 “ 密 要 件说 ” 于 盗 窃 秘 对 罪 的犯 罪 构 成 中 的秘 密 窃 取 行 为进 行 了详 细 的解 释 ，
的 原 则
些 理由：
（ ） 秘 密要 件 说 ” 能 从 刑 法 法条 中得 出 一 “ 不
刑法 修 正 案 （ ） 八 已于 ２ ｌ 年 ５ １日施 行 ， 中 Ｏ１ 月 其 将 刑 法第 二 百 六 十 四条关 于 盗 窃 罪 的表 述 修 改 为 ：盗 “ 窃 公 私财 物 ， 额 较 大 的 ， 者 多 次 盗 窃 、 户 盗 窃 、 数 或 人 携 带 凶 器 盗 窃 、 窃 的 ， 三年 以 下 有 期 徒 刑 、 役 或 者 扒 处 拘 管 制 ， 处 或 者 单 处 罚金 … …” 增 加 了入 户 盗 窃 、 带 并 。 携 凶器 盗窃 两 种 行 为 方 式 ， 善 了 盗窃 罪 的立 法 体 系 ， 完 但
浅析盗窃罪的客观方面要件
浅析盗窃罪的客观方面要件摘要：盗窃罪极具复杂性和多发性，而认定盗窃罪的重点和难点在于其客观方面要件的把握和认定。
本文在综合、归纳以及详细分析各个理论观点的基础上，并结合刑法典与司法实践，分别从窃取行为的秘密性、秘密窃取的过程以及秘密窃取的数额和次数三个方面对盗窃罪的客观方面要件予以了深入的探讨和研究。
关键词：盗窃罪客观方面秘密窃取一、盗窃罪的概念我国刑法第二百六十四条对盗窃罪予以了明确的规定，即，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的犯罪行为。
根据盗窃罪的概念，我们可以把盗窃罪分成两类：第一类是以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大的行为；第二类是以非法占有为目的，窃取公私财物虽未达到较大数额，但是多次实施盗窃的行为。
对于第一类盗窃犯罪行为，实际上是刑法理论中的结果犯，以一定的犯罪结果作为犯罪既遂的标准。
第二类盗窃犯罪行为相对来说是一中特殊类型的犯罪，它既非结果犯，也非一般的行为犯，对于行为人实施的多次盗窃行为，在达到既遂之前各行为单独均不构成盗窃罪，而只是一般的行政违法行为，在刑法上也就不具有单独考察的意义。
刑法之所以规定此种类型的盗窃罪，其实质上是把多次行政违法行为硬性上升为刑事违法行为，这与我国刑法原则和刑事司法精神是相符合的。
所以，我们在研究盗窃罪时要全面，对其两种类型的犯罪行为都要考察。
二、盗窃罪的客观方面盗窃罪的客观方面，表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为，因此，盗窃罪在客观方面的基本特征是秘密窃取，但何为秘密窃取，在理论上有不同的看法。
有的学者认为，所谓秘密窃取就是指行为人采取自认为不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物；有的学者认为，所谓秘密窃取是指乘人不觉，偷偷窃走公私财物；也有学者认为秘密窃取是指犯罪分子采取自认为不使财物所有者、保管者发现的方法，暗中窃取其财物等等。
如何正确理解秘密窃取行为，是把握盗窃罪客观方面的关键。
盗窃罪中“秘密窃取”的主观性和相对性特点
盗窃罪中“秘密窃取”的主观性和相对性特点盗窃罪中规定的“秘密窃取”指的是⾏为⼈采取⾃认为不被财物所有⼈或保管⼈当场发觉的⽅法，违背财物所有⼈保管⼈的意主观性指的是⾏为⼈主观上⾃认为其⾏为未志，利⽤⾮暴⼒的⼿段取得财物的⾏为。
印“秘密”具有主观性、相对性的特点，主观性指的是⾏为⼈主观上⾃认为其⾏为未相对性指的是⾏为的秘密性只是相对于财物所有⼈或保管⼈⽽被发觉，⾄于实际是否被发觉并不影响秘密性的成⽴，相对性指的是⾏为的秘密性只是相对于财物所有⼈或保管⼈⽽被发觉，⾄于实际是否被发觉并不影响秘密性的成⽴⾔，即只要⾏为⼈⾃认为不会被财物所有⼈或保管⼈发觉即可，⾄于是否会被其他第三⼈或财物所有⼈、保管⼈设置⽽“窃的⼯具发觉不受影响。
的⼯具发觉不受影响。
秘密性还只相对于⾏为实⾏的当时⽽⾔，⾄于⾏为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成⽴。
⽽指的是⾏为⼈的⾏为具有违背财物所有⼈、保管⼈的意志性和⼿段的⾮暴⼒性。
⽐如许霆案中，柜员机只是银⾏⽤于取”指的是⾏为⼈的⾏为具有违背财物所有⼈、保管⼈的意志性和⼿段的⾮暴⼒性。
⽐如许霆经营、保管资⾦的智能⼯具，当柜员机出现故障时，已不能正确执⾏和代表银⾏的意志。
许霆利⽤银⾏柜员机出现的故障，并趁银⾏⼯作⼈员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。
许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，⽽且通过第⼀次取款的成功，知道银⾏⼯作⼈员不会当场察觉到其恶意取款⾏为，且事实上银⾏也是直到许霆作案后第三天才发觉。
上进事实⾜以说明许霆主观上产⽣了其⾮法占有银⾏财产的⾏为不会被银⾏⼯作⼈员当场发觉的侥幸⼼理，虽然许霆持有的是其本⼈的银⾏卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银⾏事后能够查明许霆的⾝份，但不⾜阻使银⾏能够当场发觉并制⽌许霆的恶意取款⾏为，所以许霆的⾏为具有“秘密性”特征；许霆持不具备透⽀功能的银⾏借记卡超余额取款，且每次取款银⾏卡帐上都不能如实扣款，其恶意取款的⾏为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执⾏银⾏的指令，所导致出现的不如实扣帐等故障情况违背了银⾏的真实意思，故许霆⾮法占有银⾏资⾦的⾏为显然违背了银⾏的意志，许霆取款时虽然输⼊了正确的密码，但由于许霆是基于⾮法占有银⾏资⾦的这⼀犯罪⽬的进⾏取款，在此前提下，其操作取款⾏为只是许霆⾮法占有银⾏财产的⼀种⼿段，密码是否正确并不影响⾏为的定性，仅说明其⾏为具有⾮暴⼒性。
论盗窃罪的秘密性
2019年02月（上）法制博览法律经纬论盗窃罪的秘密性李月文西北大学，陕西西安710000摘要：盗窃罪作为一种古老且常见的侵犯财产类犯罪，随着社会的发展，盗窃行为呈现出纷繁复杂的形态，对盗窃罪是否应限定为秘密窃取产生了质疑。
本文认为盗窃罪的秘密性是区分盗窃罪与抢夺罪等其他财产类犯罪的本质要件，也更符合我国刑法的罪刑法定原则。
关键词：盗窃罪；秘密性；主观性；罪刑法定原则中图分类号：D924．3文献标识码：A 文章编号：2095－4379－（2019）04－0238－01作者简介：李月文（1989－），女，汉族，陕西西安人，西北大学，硕士研究生，法律硕士（非法学）专业。
我国刑法第264条对盗窃罪作了规定：“盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，……。
”传统刑法认为秘密性是盗窃罪的本质特征，也是盗窃罪和抢夺罪的根本区别所在。
究竟秘密性是否构成盗窃罪的客观要件，一直以来争论不休。
但在传统理论中，盗窃罪的表述一般以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取公私财物的行为。
［1］本文从秘密性的含义、特征、标准、刑法原则的视角，对盗窃罪的秘密性提出自己的看法。
一、秘密性的含义战国时期魏国李悝著的《法经》，作为中国历史上第一部比较系统的成文法典，分为《盗》、《贼》、《网》、《捕》、《杂》、《具》6篇，他认为“王者之政莫及于盗贼”，而“盗”即指窃取财货。
盗窃罪通常理解，指秘密占有他人财物的行为。
并拓展了“秘密窃取”的行为空间，不再仅仅局限于客观“秘密”的判断，而将之归纳为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。
［2］这种理论阐释使盗窃罪的秘密性深入人心。
二、秘密性的特征盗窃罪作为一种典型的秘行犯，以秘密实施某一犯罪行为为特征。
其中，秘密性具有以下三个特征。
第一，秘密的特定性。
盗窃罪的秘密性是指行为人在财物的所有人、保管人不在场或者虽然在场但并未察觉的情况下，实施的秘密窃取他人财物的行为。
比如，机场的候车大厅内，甲将行李箱放在一处而自己排队去办理托运手续，此时，保洁员在甲不注意的情况下，将行李箱偷走。
浅析盗窃行为的秘密性
地、 暗 中非法取 得 的行为 ， 秘 密性 属于 盗窃行 为 的基 本特 征 。
盗窃 行为 具有 以 下两个 特征 ： （ １ ） 秘密： （ ２ ） 窃取 。 。 笔 者认 为
作 者简 介： 赵明 珑 ， 无锡 高新技 术产 业开发 区人 民法 院 ， 审判 员 。 中图分 类号 ： Ｄ９ ２ ４ 文 献标 识码 ： Ａ
盗窃罪 是最 常见 的犯罪之 一 ， 随着 社会 发展 的 日新 月异 ， 盗 保管 人、 所有 人来 说的 ， 是 一种 隐藏性 的行 为 。 第二， 秘 密 的主 观
浅析盗窃行为的秘密性
赵王 月 珑
摘 要 传统 刑法对 于盗 窃行 为是 否必须是 “ 秘 密取得” 一直是 似是 而非 ， 按 照 四要件 的犯 罪构成理 论 ， 秘 密窃取 是盗 窃的 客 观要件 ， 然秘 密性 却一 直存在 主观 与客观 两 个不 同的判断标 准 ， 近 年 来发 生的一 些案例 更是不 断加深 了这 两个判 断标 准
掩 面” ， 就 是秘 密窃取 ， 非常 形象 。 。 中国还有 句古 话叫做 “ 明抢 暗 装 不知道 ， 未采取任 何措 施， 受害 人和行 为人 之间 没有直接 面对 偷” ， 也就 是 说， 抢劫、 抢 夺 的行为 时公开 、 当 面进行 的 ， 而 盗窃行 面 的行为 ， 可 以说这种状 态是 一种“ 公开 的秘密 ” 。 当然在 这样 的 为 是暗 中秘密 实施 的。自古 以来 ， “ 不 告而取 谓之 偷” 的观 念早 已 情况 下， 如果行 为人 自 认 为没有被 发现 ， 就还是秘 密取得 ， 如果行
【辩论学院】盗窃罪案例解题思路
【辩论学院】盗窃罪案例解题思路当前浏览器不支持播放音乐或语音，请在微信或其他浏览器中播放First Of May 宗次郎- Relaxing Cafe Time Ocarina Vol.2 想到什么但不去做，更加一事无成。
今天小主为控方解题：第一步拆题：3步走1、李某坐公交车发现一小偷偷了乘客丙的包。
（失主手机他人盗走—前提）2、车到站后，李某无意中和小偷同路并发现小偷将包内钱物取走，但是将盗窃的手机扔到了路边的草丛里。
李某待小偷离开后捡到了该手机，并发现其中有三千元话费。
（明知失主手机被盗并捡拾，发现手机内话费—主观）3、于是，李某使用该手机花掉了所有话费后，将该手机卖给二手手机市场的王某，后失主报案，警方根据手机联系情况，将李某抓获。
（盗打话费—客观）控方：李某的行为构成盗窃罪辩方：李某的行为不构成犯罪第二步分析：1、立论点：捡拾他人被盗物，随意处分的行为是否构罪？2、关键词：手机、手机卡、话费3、概念挖掘：手机话费的“占有” ——“事实支配”，包括物理支配和社会观念可推知的支配。
4、逻辑底线：非法占有他人事实支配领域的财物，构成盗窃罪。
第三步立体构架：1、捡得手机不等于捡到了话费。
首先，3000元话费由失主支付对价换来，被李某盗打前理应为失主所有。
拾得手机只是具备盗用话费的条件，不代表成为话费所有人，不等于拾得话费。
2、主观有责。
其次，李某盗打话费前即具有非法占有目的。
李某目睹小偷行窃过程，明知手机及话费为丙私人财产，却将话费挥霍一空，使自己得利、他人受损。
其行为表明了非法占有目的。
高检院关于捡拾信用卡并使用行为定性的批复也说明捡拾他人财产而处分的，有非法占有目的。
3、客观违法。
再次，明知是被盗手机而盗打其中话费属于秘密窃取。
秘密窃取的实质是以相对隐秘手段破坏原有支配关系并建立新的支配关系。
李某在失主不知情时盗打话费，排除失主的支配，当然是秘密窃取行为。
且刑法及相关司法解释亦将电信资费纳入侵财类犯罪的对象。
论窃取行为的秘密性
、
窃取 行 为之 “ 密性 ” 秘 的理 论 争议
（ ） 一 国外 关于 窃取行 为之 ‘ 密性” ‘ 秘 的理论争 议 目前在 国外 刑 法理 论 学界 大 多数 国家 和地 区主 张 盗窃 罪 的
认识 ， 于客观 上 财产所 有 人是 否真 发现 行 为人 的窃 取 ， 秘 密 至 对
否定说 ， 为盗窃 行 为之 “ 取” 认 窃 手段 不仅 限 于秘 密窃 取 ， 公 进 行选 择 ： 方面 ， 说认 为盗 窃罪 的客 观方 面应 当限制 为秘 密 一 通
然 取得 亦可 ， 要行 为人 的 取财 手段 不含 有暴 力或胁 迫 便可 。 只 如 窃 取 ， 为人取 得财 物 时， 行 财物 的所 有人 即 ９ ０余岁 的老人 就在 卧 张 明楷 教授 认为 ， 盗窃 限定 为秘 密窃 取 ， 将 必然存 在 处罚 上的 空 室 门 口前 ， 然其 窃取 行为 不具 有秘 密性 特 征 ， 显 因而不 构 成盗 窃
其 次， 通说 认 为 ， 盗窃 罪 的秘 密窃 取行 为 必须 能贯 穿整 个取
若 但行 即 性” 是盗窃 罪 的核 心 ， 区 别罪 名间 的根本 标 准 。主要代 表 国家 得财物 的全 过程 ， 行为 人 开始采 取秘 密 窃取， 为 既遂前 ， 是
是俄 罗斯 （ 包括 前 苏联 ） 。俄 罗斯 刑法 学理 论 通说认 为 盗窃罪 应
是主 观主 义 的犯 罪论 的体 将财 物转 移 为 自己或 第三 人 占有 。虽然 使用 着 “ 窃取 ” 一语 ， 但 这种论 断 明显背 离 了主 客相 统一 原则 ， 是， 并不 需要 暗地 取得 ， 也可 以是 公然地 侵害 占有 。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ现。
与此 相对 的 则是 认 为盗窃 行 为必须 具有 秘密 性特 征 ， 秘密 “
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一 、 盗 窃罪“秘密窃 取”的含义
我 国《刑法》第 ２６４条规定 ：盗窃公私财物 ，数额较大或者 多次 盗窃 的 ，处 三 年 以下 有 期 徒 刑 、拘 役 或 者 管 制 ．并 处 或 单 处罚金 ……”从罪状表述上 ，并没有规定盗窃行为的特征 。但 毋庸质疑的是 ，盗窃行为必定以“秘密窃取”为根本特征。关于 “秘 密窃 取 ”，学 界 目前 有 不 同观点 ，归纳 起 来 如 下 ：
笔 者 认 为 ，盗 窃 罪 必 定不 同于 抢 劫 罪或 抢 夺 罪 ，但 也 不 能 武 断地认为“秘密窃取”完全不可能存在公然盗窃的情况 在 回答 这 个 问 题 之 前 ，首 先 耍 对 “秘 密 窃 取 ”的判 断 标 准 和 特 征 上 予 以界定 。
二 、“秘密 窃取 ”的判 断标准
（二 ）“秘 密窃 取 ”的认 定 。 如前所述 ．对 于盗窃罪的秘密性应从行为人 的主观意 图、
（一）认 定“秘密窃取”的因素 。
被害人是否察觉以及第三人是否察觉来综合认定 。结合上述
笔者认为 ，对盗窃罪的“秘密窃取 ”行为方式的判定 。应从 三个标准 ，对 于实践中的各种情况可以分类进行讨论。
罪客观方面的行 为方式 ，无论是从语言表意上 ，还是思维逻辑 上都与 “秘 密窃取”相吻合 ；在第二种情况下 ，可按照认识错误 的理论加以解决 ，不影响行为人“秘密窃取 ”的行为特征 ，问题 就在于第三种 和第 四种情况下 。是否 同样符合 “秘密窃取 ”的 特 征 （本 文 稍后 阐述 ）。
以上三个判断标准是在空间范围内对进行中的盗窃行 为 具 有 相关 联 系 的“人 ”的感 知 因 素来 综 合 认 定 什 么 杨 的行 为 属 于“秘密窃取 ”。在 只有行为人和被害人的场合则 不考虑第三 人的因素 。目前 的理论界也有将盗窃行为人认定“秘密性 ”的 因素根据行为人 的标准分为主观标准和客观标准 。主观 标准 重在考虑行为人 自己认 为 自己的方式是否被他人觉察 。即 内 心确信 自己所采取的偷 窃行为不为财物所有人或其他人所 觉 察 。客观标准重在财物所有人或其他人对其行为是否觉察来 认定 “秘密性 ”。上述标准虽然简便易行 ，但笔者认为 。由于现 实生活的多样性及各种案件的复杂性 ．单纯的以主客观各 自 的标 准来 衡量和认定 盗窃罪 的“秘 密性 ”还有失偏漏 ，不能很 好地从空间范周的整体性 和犯罪行为具有相关性的因素综 合 认 定 ，而 后 者 更具 科 学 性 和操 作 性 。
行 为人 的主观意图 ，被 害人（采取广义被害人说 ，包括财物所
１、只具备行 为人和被害人 的场合。
有人 、保管人等 与财 物具有直接关联人 ）是否察觉 ．第 三人是
３、“秘 密性 ”在 法律 上 的含 义 至少 应 该 包括 以下 三 点 ：（１） 秘 密 具 有 主 观性 ；（２）秘 密 具 有 针对 性 ；（３）秘 密性 必 须 贯 穿 于 行 为 人 整 个 行 为之 始 终 。
上 述 观 点 大 致 可 归 纳 为 两 类 ：一 类 是 “秘 密 窃 取 ”只 能 由 行为人 自认为 的秘 密方式 ，不包括公然方式 ：二类 是“秘密窃 取 ”并 不 限 于秘 密进 行 ，也 包 括 公 然 盗 窃 的情 况 。这 就 必 然 出 现了争议 ，即 ：秘密窃取与公然盗窃是否矛盾。
论盗窃罪的“秘密窃取 ’’
口 陈跃宁 程 清
一 薯鼍 曩
摘 ｉ要 秘 密窃取是盗窃罪客观方面最重要的内容ｉ。
也 是在很 多疑难 问题上区分盗窃罪与相关财产犯 罪
一 的重要标准之一 学界 目前对“秘 密窃取”的判断标准
量 有扩大之嫌：不利于司法实践中的正确定罪。
关 键词 盗 窃 罪 秘 密窃 取 趁 人 之 危 ■
与行为人的主观意 图相对立 ．被害人 的心理活动包括两 个方面 ：察觉或未察觉。在有些情况下 ，被害人开始并没有察 觉 ，但 随 着 盗 窃行 为 的进 行 而 有所 察 觉 ，即 中途 察 觉 ，都 属 于 察觉。未察觉则是对于盗窃行 为 自始至终都没有察觉 。
第三人是指行 为人和被害人之外的在场人 ．在有第三人 在场的情况下 ，第三人的心理活动也包括两个方面 ：察觉和未 察觉。由于第三人是“场 面见证人”，行为人的盗窃行为一经发 现，无论是开始 发现还是 中途发 现，行为人 的盗窃行为就昭然 若揭 ，在诉讼程序上更具有举 证价值 。
中图分类号：Ｄ９１７ 文献标识码 ：Ａ
。
ｉ
－
叠
具体而言 ．行为人的主观 意图是指行 为人在实施盗窃行 为时是否意识到 自己采取的手段 、方式被害人察觉。它包括四 种情况 ：（１）行为人明知被害人没有察觉 ，事实上也没有发生 认识错误 ：（２）由于认识错误而认为被害人 没有察觉 ；（３）由于 认识错误而认为被害人已经察觉 ；（４）行为人明知被害人已经 察觉 ，没有发生认识错误 。上述 四种情况又可归纳为两大类 ， 即行为人采取 了自认 为是“秘 密窃取”的方式和行为人的行 为 方式不是秘密进行。在第一种情况下 ，当然很典型的符合盗窃
２、窃取行 为虽然通常具有秘密性 ，其 原本含义也是秘 密 窃取 ，但如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处罚上 的空 隙 ，造 成 不 公 正 的 现象 。所 以 ，外 国刑 法理 论 与 司 法 实践 均 不 要求秘密窃取 ，事实上完全存在公开盗窃 的情况。本文也认 为 ，盗窃行为并不 限于秘密窃取。
１、秘 密窃 取 是 指 行 为人 采 用 自认 为不 使 他人 发 觉 的方 法 占有 他人 财 物 。只 要行 为人 主 观 上是 意 图秘 密 窃取 ，即使 客 观 上不 易被 他 人 发 觉 或 者 注视 ，也 不 影 响 盗 窃性 质 的认 定 。秘 密 窃取 ，可 以是被 害人不 在场时实施 ，也可 以是物主在场 。乘其 不备 实 施