论国际私法中法律规避的效力

2006.9法学研究论国际私法中法律规避的效力□吕健唐圣华（中南财经政法大学国际法专业湖北武汉430060）摘要在国际私法领域，法律规避制度是一项重要的法律制度，各国在理论和实践中对法律规避尤其是法律规避的效力问题，尚存有很多争议。

正确认识法律规避制度的效力问题，对正确处理我国国际私法中的法律规避问题具有重要的理论意义和现实意义。

关键词国际私法法律规避效力中图分类号：D99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)09-024-02一、法律规避的概念及构成所谓法律规避又称“法律欺诈”，“诈欺规避’，是指国际民商事法律关系的当事人为了实现利己目的，通过制造法院地国冲突规范中连结点的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的行为。

法律规避是国际私法上的一个重要问题。

随着国际民商事交往的增多，法律规避已不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域。

例如：当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的某国人;当事人为了规避遗嘱的繁杂手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去立遗嘱;当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司，然后到其他国家从事经营活动;在国际海上运输中，船东逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用较低，而且监管不严的国家去登记等。

关于法律规避的构成要件，学界有不同的主张。

就我国学者而言，主要的观点有四要件说、五要件说及六要件说。

笔者赞同四要件说：四要件说认为法律规避的要件应包括:1.从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意;2.从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;3.从行为方式上讲，当事人是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;4.从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了适用对自己有利的法律的目的。

法律规避现象大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同甚至截然相反的规定，这也是法律规避产生的先决条件。

除此之外，导致法律规避现象普遍存在的原因主要有:1.人类具有趋利避害的本能;2.冲突规范为当事人选择法律提供了可能性;3.某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制。

这样以来，就必然纵容法律规避现象的产生和繁衍，损害了相关国家法律的威严和国家的利益，同时也不利于保护国际民商事交易的安全和善意相对人的利益。

因此，正确认识法律规避制度问题，尤其是其效力问题，对正确处理我国国际私法上的法律规避问题具有重要的理论意义和现实意义。

二、法律规避的效力问题对于法律规避行为是否有效的问题，各国在立法、理论和实践中存在着严重的分歧。

有些国家认为法律规避无效，有些国家认为法律规避有效，也有些国家认为规避内国法无效，规避外国法有效。

在认为法律规避有效的国家里，有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，而也有学者则认为，法律规避行为既应包括规避实体法也应包括规避冲突法。

从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。

法国学者巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。

英美法系国家则认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中加以规定，因而在英美法系国家，法院一般不否认法律规避的效力。

在英美，法院如果不想让内国法为当事人所规避，它们一般通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，从而不让当事人达到规避法律的目的。

总的说来，无论是肯定法律规避的效力、或是只否定规避内国法的效力，还是认为所有的法律规避行为均无效，这些观点都过于简单，对实际生活中大量存在的法律规避行为缺乏具体理性的分析。

所以，不管规避的是内国法还是外国法，都应从以下几个方面加以分析，从而确定法律规避的效力。

（一）当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现要解决这一问题就涉及到所谓的良法恶法说，当然，判定是否是良法要受到不同文化传统观念的影响。

但同样肯定的是，无论是受什么样的文化传统影响，判定良法恶法的标准总有一个统一的道德底线，如自由、平等、人权等观念。

如果当事人所规避的是恶法，从而使其正当利益得以实现，这时我们就不应否认此项法律规避的效力。

2452006.9法学研究（二）当事人主观上是否存在恶意在法律规避上，要判定当事人的规避行为是否有效，必须考虑到当事人的主观方面。

也就是要判断当事人主观上是否存在恶意，趋利避害是人的本能，绝不能只根据当事人规避法律的行为这一做法就否定其有效性。

当事人是否存在恶意，要放在广阔的时空、范围和领域内去考察，充分考虑权衡后才能做出判断。

（三）当事人规避的事由是否正当或值得同情这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定，另外，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。

比如，当事人在当时的法域里，因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦，这时，他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。

因为，如果其所在法域允许的话，他肯定不会选择这种费时又费事的规避行为的。

（四）当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步不管当事人规避的是内国法还是外国法，看其规避的行为是否预示着或将促进法律的进步，因为我们不能说任何时候法律都是进步的，法律的进步总是一个渐进的过程。

只要能够充分地判定其所规避的法律是不正当的，就可以充分地肯定其规避法律的行为是正当的，而且也说明其所规避的法律有需要改进的地方，这就也说明当事人的规避行将有可能促进所规避法律的进步。

而对待这种法律规避行为持宽容态度会更有利于法律的进步。

三、研究法律规避的效力的意义通过以上分析不难看出，无论在理论还是实践上，各国关于法律规避的效力问题，一直存在着种种不同的理解和做法，因此，对法律规避效力的正确认识有重要的意义。

（一）理论上的意义正确认识法律规避的效力可以加强法律规避的效力问题在国际私法中的重要性，肯定法律规避的效力将会增强其独立的法律地位，促使各国对法律规避进行研究和探索，从而为预防和打击法律规避提供指南和理论依据。

（二）实践中的意义从某种角度认为法律规避是一种合理、合法的法律选择行为，有利于促进各国民商事交往活动的进行和民商事法律的发展。

国际私法的主体主要是自然人和法人，作为当事人的自然人、法人在多法域的背景下，在不违背他人利益的前提下，利用冲突规范，通过改变连接点，选择一个法律，以实现自己的利益，其权利应当受到充分保障。

而且，这种行为客观上也会促进各国民商事法律的发展与完善。

四、我国国际私法中的法律规避问题及立法完善（一）我国国际私法中的法律规避问题首先，我国法律没有规定法律规避的效力问题。

其次，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”这说明，我国对法律规避的态度是，不是所有规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为才被认定为无效，而对于规避外国法根本就没有规定，其目的可能在于具体情况具体处理。

所以，我国的有关规定和司法实践在法律规避问题上也不是区分内国法与外国法而简单地处理的。

既然法律对法律规避的效力问题规定的不甚明确，而实践中此问题又经常出现，所以对法律规避效力问题的研究也就成为了热点问题。

理论界的多数学者主张采用依“具体情况具体分析”的做法，即如果当事人规避了外国法中合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效;如果当事人规避了外国法中不合理的、不正当的规定，如种族歧视等，则这种行为有效。

当然这种观点也存在一定的问题，因为以法院地法为标准去判断识别外国法是否“正当、合理”本身就违背了国家主权原则。

也有学者认为，无论是对实体法的规避还是对冲突法的规避，都构成法律规避，这种观点是值得进一步研究的。

（二）我国国际私法中关于法律规避的立法完善可以说，我国尚无关于法律规避的系统立法规定。

在《中华人民共和国民法(草案)[以下简称民法（草案）]制定之前，主要是依据最高人民法院1988年发布的司法解释指导司法实践，实践中不乏借用公共秩序保留和采用“具体问题具体分析”来处理法律规避效力问题的做法。

民法(草案)第61条首次在立法上明确确立了我国国际私法中的法律规避制度，标志着国内关于法律规避问题立法空白状态的结束，但对法律规避的效力问题规定的却不清晰。

所以，在立法中对法律规避的效力问题应作这样的规定1.完善法律对规避对象和规避效力的认定。

在民法(草案)中明确将其界定为包括外国法在内的强制性或禁止性规定；当事人规避内国法的当然无效，规避外国法原则上无效，但同时规定例外条款(即如果法院有足够的证据认为当事人所规避的法律违背了有关的国际法强行规则和世界各国公认的民法上的一般法律原则，可以认定法律规避是有效的)。

2.在涉外编编章体例设置上，可以在民法(草案)涉外编的第1章“一般规定”中列入法律规避制度，使其适用的范围不仅仅局限于婚姻、家庭关系等，而且适用于涉外编所列的所有民商事法律关系。

当然，当前解决规避外国法问题最有效的办法是与其他国家缔结关于法律规避问题的双边或多边条约，完善统一实体法规范。

如《美洲国家间关于国际私法通则的公约》，就是一种很好的模式。

只有这样才能公正合理地解决国际私法上的法律规避问题，促进我国涉外民商事关系的顺利发展，协调、处理好各国国际民商事法律关系。

参考文献：[1]韩德培主编.国际私法新论.武汉大学出版社.1997版.[2]韩德培主编.国际私法(修订本).武汉大学出版社.1989年版.[3]李双元.国际私法(冲突法篇).武汉大学出版社.2001年版.[4]黄进.国际私法的法律规避.百科知识.1995年第10期.[5]孙建.对国际私法中法律规避问题的探讨.河北法学，第21卷第2期.[6]马瑞丽.国际私法中法律规避问题探析.河南司法警官职业学院学报，第3卷第3期2005年9月.[7]郭德香.论法律规避的效力.焦作师范高等专科学校学报.2003年9月第19卷第3期.[8]刘晶利.浅析国际私法中法律规避的效力.齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版).2006年3月.[9]孙建.国际私法中的法律规避问题研究.天津市政法管理干部学院学报年第期总第期2.20024.74.。