20121119-关于同业竞争的法律备忘录

作者按：

本文件是一篇备忘录（所内参考之用），删除保密信息之后，具体内容如下：

一、关于同业竞争的相关规定

证监会的规范性文件明令禁止同业竞争，相关规定如下：

1. 《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法

律意见书和律师工作报告》（2001）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

2. 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006）：第十九条规定，发行人

的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。

3. 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号――招股说明书

（2006 年修订）》：第五十一条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。

4. 《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（2009）：第十九条

规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力，发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争。

二、证监会关于同业竞争的审核标准

在保荐代表人某次培训中，证监会发行部审核一处处长杨文辉一再强调拟上市公司应消除同业竞争，他的观点代表了证监会对同业竞争审核的态度。

现将其观点整理如下：

三、同业竞争的解决方法

按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须彻底。实践中常用的解决方法有以下几种：

1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销（实践中多为已无实际经

营的企业）。

2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业（实践中被吸收的

企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公

司的业绩而被排除在此种方法之外）。

3、转：控股股东（或实际控制人）将其持有的与拟上市企业形成同业竞争

的企业股权或资产及业务转让给不相关的第三方。

4、书面承诺：控股股东（包括实际控制人及关联人）单方面书面承诺或与

拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措

施（证监会一定要有此种承诺，但基本上不相信，因为此种承诺已被滥

用）。

在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第1种和第2种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。

以上供参考。