对保留_最终解释权_条款的效力与解释的经济思考

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刘期安
对保留“最终解释权”条款的效力与解释的经济思考
一、保留“最终解释权”的规定之法律属性!"保留
“最终解释权”的规定是否是格式条款依据我国合同法的规定#格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定#并在订立合同时未与对方协商的条款。

而格式合同是指全部或部分内容由当事人一方单方预先拟订的格式条款构成的合同。

所以，格式条款并不一定就是格式合同。

因而可以理解，在不同国家和地区，其名称各异，如德国法称为一般契约条款，英国称作标准合同，美国法、法国法、日本法则叫附合合同、附意合同，而《国际商事合同通则》采用标准条款的提法。

然而，我国合同法没有采用格式合同而是格式条款的名称，这意味着一份合同中的所有条款可分为格式条款和非格式条款两类，这有利于保护消费者的利益
（我国合同法第$!条有“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用给格式条款”的明文规定）。

而且，从法律
上看，相对人享有是否接受格式条款的权利，即享有一定程度的合同自由。

故格式条款没有完全否定合同当事人意思自治原则。

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“最终解释权”的规定能否订入合同一般而言，从格式条款到合同，不是自动完成的，而必须要经过一定的程序。

这可以从我国合同法第&’条找到参考依据。

该条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

”
二、保留“最终解释权”的规定之效力
在司法实践中，经营者和消费者因保留“最终解释权”的规定而引起或激化的纠纷，其实质是涉及到合同条款的效力与解释问题。

认定保留“最终解释权”的规定之效力，是一个看似简单、实际上非常复杂的格式合同的效力问题，其包括区分合同的成立与生效、合同的不成立与无效等诸多关系。

合同的效力#包括广义和狭义的两种涵义#广义的合同效力#指合同的约束力#它存在于合同自成立至终止的全过程#合同的
有效与无效系指此意。

狭义的合同效力#指合同约定的权利义务之发生或消灭#它存在于合同自生效至失效的全过程。

附条件或附期限生效或失效的合同、需办理批准、登记等特别手续才生效的合同中的效力系指此意。

合同的效力#无论是广义上的法律约束力#还是狭义上的权利义务的发生与消灭#都是指在法律上所具有的强制力和效果#此与合同的法律效力涵义完全相同。

合同的成立是指当事人就合同的主要条款达成合意。

依据我国合同法，合同的成立要件包含下列内容(其一#要有二个或二个以上的当事人)其二#当在经过要约和承诺两个阶段，后事人的意思表示一致。

而意思表示的一致几乎是合同成立的唯一的要件#保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中唯一的例外。

而合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即通常所说的法律效力。

我国合同法规定，
依法成立的合同#对当事人具有法律约束力。

合同的生效不同于合同的成立#合同成立后#能否发生法律效力#能否产生当事人所预期的法律后果#非合同当事人意志所能完全决定#只有符合生效条件的合同#才能受到法律的保护。

合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件#适于一般合同生效的为普通要件(当事人具有相应的民事行为能力)意思表示真实)合同内容合法。

但是，过去，由于罗马法强调法律行为的方式，而忽略了当事人的意思，故规定了“同时成立之原则”，认为法律行为的成立与其效力同时发生。

实际上，这种不区分合同的成立与生效的作法产生了很多弊端。

依据我国现行合同法的规定，合同的成立不同于合同的生效#合同的成立要件也不同于合同的生效要件。

合同的成立要件具有法定性#是由法律统一规定的#当事人不可作另外的约定。

而合同的生效要件#除普通要件外#其特别要件具有意定性#可由当事人作自由的约定#这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。

合同的不成立，是指当事人就合同的主要条款没有达成一致意见，即没有达成合意。

合同不成立的主要情况是：定约主体只有一方当事人、合同主要条款欠缺、合同并没有经过承诺而只是
经济与法制
处在要约阶段，等。

而合同的无效是指合同虽然已经成立，但因其违反法律或公共利益，因此应被确认为无效。

合同的不成立和合同的无效是不同的。

在格式条款合同中，合同法第!"条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

”从中可以看出，法律不禁止当事人设定免责条款，只要不违反法律规定、而且已经提请相对人注意，就有效，否则，该条款无效。

由此可以认定，保留“最终解释权”的规定在未被订入合同时，可以认为经营者和消费者就该条未达成合意，故未成立。

既然格式合同条款未成立，当然就无从谈其效力，所以，不能据此认为这条保留“最终解释权”的规定无效。

毕竟，合同的不成立和无效是两回事。

在另一种情况下，如前文所述，保留“最终解释权”的规定被纳入合同而成为其中的一个格式条款时，我们便可依据合同的效力有关理论进行判定了。

目前多数学者都认为，保留“最终解释权”的规定因为违反了我国合同法第!"条、消法第#和$#条、《反不正当竞争法》第$%条、《价格法》第&、$!条、《广告法》第!、’条等诸多强制性法律规定，当属无效的格式条款。

我认为，这种观点是在未经过认真分析之后所形成的，因此，略显武断。

要分析其效力，还要涉及合同的解释对象和内容等问题。

如果通过经营者解释，消费者发现其解释内容和促销活动公布的细则完全不一样或差异大到当事人双方利益失衡的程度，那么，该条款确实属于“提供格式条款一方免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”的情况，当依法确认为无效。

毕竟，“任何人不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为而主张任何权利。

”但是，如果经营者的解释内容和促销活动公布的细则完全一样或差异没有大到当事人双方利益失衡至可以被依法变更或撤销的程度，那么，该条保留“最终解释权”的规定不但没有违反任何法律法规的规定，反而遵循了我国民法通则、合同法等法律规定的诚实信用原则、公平交易原则及合同自由精神；在此条件下，保留“最终解释权”的规定属于有效的格式条款。

三、对保留“最终解释权”规定之解释
对于保留“最终解释权”的规定，如“此次活动的最终解释权归本商场所有”，其中“最终解释权”应作何理解，属于合同的解释理论的综合运用问题。

合同的解释理论主要包括合同解释的内涵、种类、合同的解释主体、对象与内容、合同解释的原则、规则与方法等。

合同的解释，是指依据一定的方法、原则(对合同条款的内容、含义所进行的分析、阐明、说明和注解。

合同的解释有狭义和广义之分(狭义的合同解释仅仅是指确定合同条款的含义)而广义的合同解释(除了包括狭义的合同解释以外(还包括确定合同是否成立、确认合同的性质、发掘合同中的默示条款或暗含条款等。

合同解释有广义狭义之分(解释的主体随之有宽窄之别。

在狭义的合同解释
场合(解释主体只能是受理案件的法院或者仲裁庭)在广义的合同解释场合(解释主体还包括当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人等。

狭义说所指的解释具有法律效力(而广义说中所含的当事人及其代理人等的解释则不具有法律效力。

但当事人的解释并不因此而无价值(相反(法官或仲裁员的有权解释往往是认同了当事人及其诉讼代理人的解释(或者是以他们的解释为素材所作的解释。

简言之，合同解释可称为合同意思表示的解释。

依据合同法第$%*条和!$条之规定，合同解释的方法主要有文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释等。

对于格式合同的解释，除了可以利用前述解释方法外，还应当以“通常的理解”方法解释、以及遵循“不利解释规则”进行解释。

我国台湾学者也主张，除了合同当事人有特别约定外，对于当事人的特殊环境及特殊意思表示，“不应列入解释考虑因素”，而应根据双方的“一般真实”的意思表示来作为解释的根据。

在解释有异议时，应坚持“有利于消费者利益”的解释原则。

而国外对于格式合同解释的规定，也遵循了和中国相似的精神。

例如，德国《一般契约条款法》第#条规定，“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。

”奥地利民法典递$*条规定，“单务契约内容有疑义时，推定负有义务一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。

”可见，上述关于格式合同的解释方法与罗马法中“有疑义应为表意者不利的解释”原则相符合。

我们知道，格式合同属于当事人之间发生纠纷或解决纠纷时需要完成的权利和义务行为，因此属于对事实的认定。

因此，应从广义上来理解本文里的合同解释理论。

譬如，在解释保留“最终解释权”的规定时，不仅经营者、消费者有权利进行解释，而且他们的代理人等也有权解释，至于对方接不接受另一方的解释，在所不问。

因为他们的解释，相对于对方而言，既是权利，又是义务。

因为，众所周知，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。

同时，他们各自的解释还是仲裁庭或法院对当事人双方合同关系进行解释的基础。

哪怕仲裁庭或法院的解释和经营者的或消费者的解释一样，也不能认为最后起作用的是经营者或消费者的解释。

顺便说明，经营者声称自己享有“最终解释权”，无非是利用了这几个汉语文字的易混含义而已。

一般认为，“最终解释权”中的“最终”意指相对于“最初”的最后解释机会；但是，在经营者眼中，“最终”是指会产生法律效力的、不容更改的、“权威”的解释之意。

经营者对“最终解释权”这样进行理解和运用，其对纠纷的解释效力显然不能高于受理他们纠纷案件的仲裁庭或法院所作解释的效力。

很明显，仲裁庭或法院才拥有法律意义上的“最终解释权”。

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作者系四川大学法学院硕士研究生，成都理工大
学讲师，四川华西律师事务所律师。