论刑法与行政刑法的并立

法学研究
zhigong falv tiandi
-12-2017 年第 10 期职工法律天地摘　要：“行政刑法”是个舶来品，一般是指行政法或经
济法中的“附属刑法”。

然而在我国有特殊性，一方面我国“附
属刑法”呈现“附而不属”的状况，没有实质性的罪刑规范，
即没有罪名和法定刑这些实质内容；另一方面我国在刑法之外
规定有大量的人身自由罚，也即行政处罚中有行政拘留、收容
教养、强制戒毒等，而且这些人身自由罚没有司法程序。

加之
我国刑法既定性又定量的构罪标准，导致我国行政法与刑法不
能够进行有效衔接。

关键词：刑法；行政刑法；并立
1行政刑法与刑法的不同及其属性：罚的不同
行政刑法是舶来品，一般认为德国是行政刑法（Administrative
criminallaw）最早的发源地，而其前身又是警察刑法，这必然影
响到了德国以外的欧洲，乃至亚洲的日本和我国20世纪警察刑
法及早期行政刑法自发地发展。

于是有关警察犯与刑事犯区分
的话题很快在德国演变成行政犯与刑事犯的大讨论。

其中，德
国刑法学家郭特希密特（J·Goldschmidt）在深入研究刑事不法
与行政不法的区别之后，提出了建立“行政刑法”的主张。

由
于郭氏理论的推动，德国虽然没有制定独立的行政刑法，但催
生了大量的单行本的经济刑法，以1910年德国的“钾盐法”为
主要代表或蓝本。

就世界范围而言，行政刑法立法及其研究已经成为各国法
律发展到一定阶段不可回避或必须正视的法律现象与问题，虽
然在不同的历史时期或阶段行政刑法的表现形式与类型并不完
全一样，如早期的警察刑法，稍晚时的经济刑法，以致成熟时
期的行政刑法。

甚至随着行政国时期行政刑法的最初诞生，以
及法治国时期的进一步发展，直至福利国时期行政刑法的相对
成熟等，都表现出了细微不同之处及其规律，其核心内容与性
质还是万变不离其宗的。

像1989年国际刑法学协会第14届代
表大会针对行政刑法所形成的“决议”中描述的那样：国家干
预的领域扩大了，随着行政法规的增加，作为其辅助形式的行
政刑法也就相应增加了。

甚至像“决议”中指出的：行政刑法
与刑法之间的最大不同正在于制裁方法上的差异，当然也是由
于行政犯和自然犯的差异最终导致了行政刑法与刑法在制裁内
容和种类也即“罚的不同”，诚然行政刑法制裁的严厉程度也
应作一定的限制，包括“剥夺和限制个人自由不应该被作为其
主要的制裁和执行措施”，制裁的量上也“不应该超过刑法所
规定的最高量”。

2行政刑法的主要形式及核心内容:附属刑法
行政刑法的属性主要表现在处罚方式上与传统刑法的不同，
也即“罚”的性质、内容和数量多少等的不同。

那么在行政刑
法的表现形式及核心内容上与传统刑法又有什么不同呢?这也
是我们研究行政刑法必须关注的重中之重和核心内容。

与德国
早期行政刑法(警察刑法)一样，由于我国行政权强势的传统，
早在清末民初就有了《违警罚法章程》(1906年)和《违警律》
(1908年)，以及《违警律》(1915年)和《违警罚法》(1928年)
等，这些都是我国早期的警察刑法，尤其是国民党时期的特别
刑法及保安处分制度等均一直在台湾延续至今，甚至港澳的行
政刑法与附属刑法长期以来也一直十分发达。

解放后我国在30
年没有刑法的情况下，“治安管理处罚条例”一直作为“小刑法”
在社会治安管理中发挥着作用，1979年刑法时期在行政与经济
法律中的“附属刑法”非常庞杂，2005年“治安管理处罚条例”
被修改为“治安管理处罚法”。

可以说，这些在我国都是“自发”
行政刑法立法的实践活动，直到20世纪90年代初行政刑法的
理论才逐步传入我国，其标志就是发表在《中国法学》1990年
第1期上“国际刑法学协会第14届代表大会综述”的文章，以
及我国留学日本的学者从海外带回的行政刑法学术信息。

像“国
际刑法学协会第14届代表大会”形成的“决议”中明确指出的
那样，行政刑法与传统刑法的不同集中体现在制裁方法即“罚”
上的不同，特别强调在行政处罚中人身自由罚的少用和惩罚力
度上减轻与程度上的降低，主要形式表现在除人身罚之外的财
产罚、资格罚、名誉罚、申诫罚等。

与其他国家所不同的是，
我国在刑法之外还有大量的人身自由罚，如行政拘留、收容教养、
收容教育、强制治疗(包括强制解毒)等。

当然大都散落到行政
法中的财产罚，包括罚款、没收、赔偿损失、销毁、吊销营业
执照等，资格罚中包括剥夺人身和民事等相关权利的资格刑、
剥夺实施相关行为的资格、剥夺公职及职业资格、剥夺荣誉资
格等，申诫罚中包括警告、训诫、责令具结悔过、责令改正等，
名誉罚包括赔礼道歉、惩罚性通告、驱除出境、刑事违法宣告等，
还有刑法中规定的建议行政机关给予行政处罚和行政处分等。

这些处罚措施和类型大都是以“附属刑法”的形式被规定在行
政法及经济法之中，也就是说无论在国内还是国外“附属刑法”
是行政刑法的重要形式与核心内容，也是行政刑法研究的重中
之重。

3刑法与行政刑法的衔接与并行：“二元立法机制”的
基本定位
由于种种原因我国建国后30年的时间里没有刑法，1978年
改革开放后，第五届全国人民代表大会第二次会议于1979年7
月1日通过了《中华人民共和国刑法》(以下简称“1979年刑法”)。

第八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日通过
了对“1979年刑法”的修订方案，就此形成了现在的“1997年
刑法”。

“1997年刑法”与“1979年刑法”相比，一个最大的
不同点是，不再有那么多的单行刑法，取而代之的是刑法修正案，
然而在不到20年的时间里就有9个刑法修正案先后出台，这在
国内外刑法修正史上也属十分罕见的，而且刑法典籍的特征更
加明显，导致更加不重视行政法或经济法中“附属刑法”的建
设与规范。

当然，二者有一个共同点，这就是依然在“附属刑法”
上裹足不前，仍旧只是规定“情节严重的追究刑事责任”，并
没有实质罪名和法定刑的具体规定。

加之我国刑法既定性又定
量的定罪标准，最终致使行政执法与刑事司法的衔接难度一直
在加大。

针对此，有学者主张在刑法和行政法或经济法中分别
建立罪刑规范，也即在我国刑法立法上实行“二元立法机制”，
以解决附属刑法“附而不属”的问题。

4结束语
刑法罪刑规范的规制既是一个重大的刑法理论问题，又是
一个重大的立法实践问题，不仅涉及刑法本身，而且关联到我
国整个法律体系，尤其关涉各个部门法之间的相互衔接。

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论刑法与行政刑法的并立
刘云飞
（225800 江苏省宝应县人民检察院 江苏　扬州)。