国际私法视角分析跨国文物追索诉讼-海事海商法论文-法律论文-法学论文

国际私法视角分析跨国文物追索诉讼-海事海商法论文-法律论文-法学论文

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作为四大文明古国之一，中国拥有极其丰富的文物资源。然而，令人痛心的是，自清末以降，中国文物饱受战争掠、盗窃和走私之害，我国因而成为文物流失最严重的国家之一。进入21世纪，随着我国国力的增强与全民族文化主权意识的提升，政府与民间开始高度关注流失海外文物的命运，并为流失文物的回归做出积极努力。

概言之，文物回归的途径有四种：商业回购、外交谈判与协商、国际公法机制和国际民事诉讼机制。商业回购是指有关机构或个人通过参与拍卖等商业渠道将流失海外的文物购回，从而实现文物回归。近年来，随着我国国家与民间财力的增长，大量文物通过此渠道成功回归。然而，必须指出，商业回购缺陷明显：首先，商业回购会推高文物价格，这不仅会增加今后回购的经济成本，而且会刺激文物

犯罪愈演愈烈；其次，中国当事方，尤其是国有机构参与非法流失文物的拍卖，会令外界产生中国政府已对此类文物现状的合法性予以认可的印象，这不利于今后通过法律途径追索之。所以，我国政府应明确以下立场：不支持商业回购，尤其要禁止国有机构参与非法流失文物的商业拍卖。

外交谈判与协商是指有关当事国直接交涉，澄清事实、阐明观点、消除隔阂、寻求双方都能接受的解决方法。从各国文物追索实践来看，不少国家通过外交谈判与协商解决了文物归属纠纷。尽管如此，对于中国而言，该途径的作用并不能高估。一方面，中国流失海外的文物数量巨大，不可能件件通过政府间的外交谈判予以解决；另一方面，作为崛起中的大国，中国面临的国际环境极其复杂，当前，国家主权、安全等问题才属于国家最高战略关照的层面，而文物返还尚不属于国家核心利益。在此背景下，中国政府不会、也不宜将外交谈判与协商作为追索文物的主要途径。

国际公法途径是指利用国际条约，通过国际合作执法途径追索文物。20世纪下半叶以来，国际社会已制定了一系列促进流失文物返还的条约，主要包括1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称1970年公约）和

1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》等。

尽管这些条约意义重大，但对于中国而言，援用之追索文物存在重大障碍：第一，条约无溯及力，不能适用于条约生效前被掠、盗抢或非法出口的文物；第二，条约只能约束其成员国，而不少西方国家，尤其是主要文物流入国并未加入此类条约；第三，由于在缔约过程中，各国利益对立，为弥合分歧，此类条约普遍存在关键条款措辞含糊，实施机制孱弱等缺陷。所以，我国借助国际公法途径追索流失文物，在很多情况下，欠缺现实可行性。〔1〕有鉴于此，在文物流失目的国的法院提起文物返还的民事诉讼，就成为更具现实意义的文物追索途径。为此，本文以经非法途径流失海外的文物为研究对象，以国际私法为视角，对跨国文物追索诉讼涉及的主要法律问题进行研究。概言之，在处理跨国文物追索诉讼时，一国法院需要解决的主要法律问题有：第一，诉讼主体资格与管辖权问题；第二，识别问题；第三，法律适用问题；第四，外国公法的效力问题。下文将一一进行分析。

一、诉讼主体资格与管辖权

在文物追索之诉中，诉讼主体资格与管辖权是一国法院在处理实体问题前须先行解决的问题。所谓诉讼主体资格主要是指谁可以作为原告提起文物追索之诉；所谓管辖权是指哪一国的法院有权并适合审理文物追索之诉。

以比较法为视野观之，各国对文物追索诉讼的原告资格做出的具体限定千差万别，但有两条原则为各国法所共享：第一，原告必须是法律意义上的人，亦即法律所认可的自然人、法人或其他组织；第二，原告须对诉讼标的拥有或曾拥有所有权，亦即适格。〔2〕就第一条原则而言，各国一般依法院地法判断原告是否享有诉讼当事人的主体资格。在跨国文物追索诉讼中，这对原告并不公允。因为一个在其本国具有诉讼主体资格的原告，其资格很可能被文物流入国法院依法院地法予以。所以，如果原告要在某外国法院提起文物追索之诉，他首先须对该国关于诉讼主体资格的法律进行研究。

不过，英格兰法院审理的印度联邦政府诉邦培有限发展公司案堪称例外，引起了广泛关注。〔3〕该案中一位巴基斯坦公民用伪造的来源证明将盗掘于印度泰米尔纳德邦的青铜神像卖给了一位英国文物商。

在获知该神像的下落后，印度政府决定在英格兰提起民事诉讼予以追索。由于对谁作为原告最为合适不甚清楚，印度方面最终决定由印度联邦政府、泰米尔纳德邦、最初拥有这尊佛像的寺庙、该寺庙的受托人与该寺庙的主神湿婆林伽一起作为共同原告提起诉讼。在确定原告资格时，英格兰法官为确定寺庙主神是否有诉讼主体资格援引了枢密院早先对穆立克诉穆立克案所做的判决：家神虽非普通法上的主体，但在印度教法中，它有法律人格与诉讼主体资格，〔4〕据此，英格兰法院承认了湿婆的原告资格，尽管普通法并不认可这样的诉讼主体。〔5〕上述英格兰判例虽表明，在判定原告是否具有诉讼主体资格时，英格兰法官偶尔会依据礼让，认可另一国法律所创制的法律人格,〔6〕但一般而言，依法院地法确定原告的诉讼主体资格依然是英格兰法官遵循的基本原则；这也是世界各国法院在此问题上普遍尊奉的圭臬。〔7〕对于第二条原则而言，法院通常认为，原告对诉讼标的拥有或曾拥有所有权是其提起文物追索诉讼的必要条件。至于如何判定原告是否拥有或曾拥有所有权，法院一般依文物原属国法加以判定。对此，普通法国家以既得权理论解释之，认为文物原属国法律将财产的所有权赋予某人构成既得权,此权应受到其他国家的尊重；〔8〕而大陆法国家则通过将此议题识别为实体问题，为适用外国法提供法理依据。〔9〕尽管如此，对文物原属国法律的性质及其具体含义作如何解释，在司法实践中依然存在诸多疑问，这给跨国文物追索诉讼平添不少不确定性。英格兰法院审理的新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨案就是

典型例证。〔10〕在该案中，一件毛利部落的文物违反新西兰1975年制定的《文物法案》被出口到英国，并被一个英国人委托苏富比拍卖行拍卖。新西兰政府获悉后提出追索之诉，指称依其法律，新西兰政府对非法出口的文物享有所有权，故请求法院判令现持有人返还该文物。被告，即文物的现持有人提出两项抗辩理由：第一，依据新西兰《文物法案》，其政府不能自动获得非法出口文物的所有权；第二，新西兰《文物法案》为公法或惩罚性法律，其效力不应被英国法院认可。在初审中，施涛顿法官（StaughtonJ.）了被告的两项抗辩事由，支持原告的诉讼请求；但上诉法院认为：（1）依据该新西兰法令，新西兰政府不能自动获得非法出口文物的所有权；（2）该新西兰法令为公法或惩罚性法，故其效力不应被英国法院所认可。在终审中，上议院维持了上诉法院的判决，判新西兰政府败诉。不过，值得一提的是，上议院的判决理由是：依据新西兰《文物法案》，该国政府不能自动获得非法出口文物的所有权，只有在文物非法出境时被截获，其政府才能获所有权；而对于该法为公法或惩罚性法的观点，上议院未作任何表态。〔11〕在该案的初审、二审与终审中，英国三级法院对新西兰《文物法案》的性质及其具体条款的含义产生如此扞格不入的解读，足见文物原属国法在被外国法院解释时存在很大的不确定性。

关于管辖权，以比较法观之，各国立法与司法实践相当一致：文物返还之诉讼由提起诉讼时文物所在国的法院管辖。〔12〕各国在