BOT投融资方式及相关法律问题

社会科学研究 2002年第5期BOT投融资方式及相关法律问题
王 静 许小牙
摘要 BOT投融资方式自20世纪80年代问世以来,颇受世界各国特别是大多数
发展中国家的欢迎。

BOT投融资方式对于我国这样一个发展中的大国来说,无疑会有光
辉的前景。

清醒地认识BOT投融资方式及其对我国的现实意义,创造条件尤其是法律条件,为BOT投融资方式在我国顺利发展,对于已经入世的中国来说,无疑是极其紧迫而
又极具现实意义的。

关键词 BOT投融资方式;基础设施;法律
中图分类号D996 4 文献标识码A 文章编号1000-4769(2002)05-0103-03
改革开放以来,我国一直在努力探索利用外资的各种途径解决因国内资金、技术等资源不能满足巨大的投资需求问题。

BOT项目融资方式在我国的实践,开创了我国又一利用外资的新形式,它较好解决了那些因建设周期长,单靠政府投资远远不够的大型基础设施建设项目,而基础设施建设是制约国民经济的先决条件。

BOT项目融资无疑为我国吸引外资开创了一条有效途径。

由于这种方式在我国还处于探索阶段,有必要对这种方式在实践中的成功得失进行分析总结,以便利用它更好地为我国经济建设服务。

一、BO T模式的由来
20世纪80年代以来,世界性产业结构调整步伐加快,相应要求政府加快改造和建设基础设施和公共工程。

但是政府尤其是发展中国家政府终究财力有限无力为之。

1984年,土耳其总理率先提出BOT概念,其出发点是将某些公共工程项目私营化,以解决政府资金不足。

随后,许多发展中国家先后采用BOT模式加快基础设施建设,并取得了良好的社会经济效益,从而引起了发达国家和一些发展中国家的重视,并被更多国家接受、采纳。

BOT模式可以简称为!公共工程特许权∀,它是政府吸引非官方资本加入基础设施建设的一种投、融资方式。

它的运行特征是:政府同非官方资本签定项目特许经营协议,将基础设施项目的建设和投产后的一定时间内的经营权交给非官方资本组建的投资机构,由该投资机构自行筹集资金进行项目建设和经营。

在特许经营期内非官方投资机构收回项目建设成本,并取得合理利润,经营期满后将该基础设施无偿移交给政府。

可见, BOT模式不仅是一种投资方式,也是一种融资方式。

它作为基础设施项目的建设方式,其融资性质比投资性质更为明显。

据世界银行#1994年世界发展报告∃的定义,国际上通行的BOT实际上至少包括以下三种具体的建设方式:
第一种:BOT(BUILD%%%OPERA T E%%%T RANSTER)即建设%%%经营%%%转交。

第二种:BOOT(BU ILD%%%OWN%%%OPERAT E%%%
T RAN ST ER)即建设%%%拥有%%%经营%%%转交。

第三种:BOO(BU IL D%%%OWN%%%OPERAT E)即建设%%%拥有%%%经营。

在实践中,由于具体项目的条件不同和实际操作上的差异。

BOT项目还有另外一些建设方式,但由于它们的结构与BO T无实质上的差异,在BOT的基本原则和思路上也一致,所以,习惯上将它们通称为BOT。

由于公共项目一般集中在电力、通讯、交通、市政、环保等基础产业和公共事业,而往往这些项目所需投资额大,回收期长,无论政府或私营部门都难以独立
作者简介王 静,四川师范大学经济学院副教授;
许小牙,四川师范大学法学院副教授,四川成都 610066。

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承担。

采用BOT 方式利用外资有利于减少政府直接财政负担,分散政府的投资风险。

同时,也避免了政府的债务风险,有助于吸收先进的设计、施工和管理技术,有利于提高项目的运作效率,减少以至克服公共产品生产过程中!寻租∀活动所带来的社会经济资源的浪费。

正是该方式在基础设施建设方面具有的巨大优越性,所以它在世界各国受到欢迎。

二、BOT 模式在我国的实践
鉴于BOT 模式在利用外资方面独特的优越性,作为资金短缺、技术力量有限等客观条件的限制,我国在经济建设方面还需要利用各种方式引进和利用外资,特别针对我国基础设施建设,政府资金的大量不足已对下一步经济发展形成了瓶颈制约。

在如此背景之下,BO T 模式顺理成章地进入了我国的实践。

我国首次利用BOT 模式成功引进外资总额6 16美元建造的广西来宾电厂B 厂,为我们展示了利用BOT 模式的可行性。

同时,来宾电厂在利用BOT 模式的过程中积累的经验、特点值得进一步探索。

1988年,广西来宾电厂的项目投资通过了立项,但此后几年,该项目的建设资金始终得不到解决。

1993年底确定为中外合资项目,并于1995年初报请国家计委批准成为BOT 试点,使该项目成为国内首例由政府直接指导下的BOT 试点。

此后,政府向外公开招标,1996年6月,法国电力公司和阿尔斯通联合体合作在竞争中中标。

其中,法国公司有60%的股权,经营期(建成后)为15年。

经营期届满,所有权全部移交给广西自治区人民政府。

该项目的全部投资是通过项目融资方式筹措,由法、英等国的银行牵头组成了19家银团联合承贷。

它的运作成功,为我国更好地利用BOT 模式引进外资奠定了基础,积累了一定经验。

但从我国实际来看,有效的利用BOT 模式以更多的吸引外资,还存在一些问题,尤其是立法先行问题,需要我们认真思考并加以解决。

三、BOT 实践中的法律障碍
BOT 实践,在我国还仅仅是开始,其法律依据目前有两个,即1995年我国对外贸易经济合作部发布的#关于以BOT 方式吸引外商投资的有关问题的通知∃和由国家计委、电力部、交通部联合下发的#关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知∃。

这两个#通知∃的效力还较低,严格上讲只能是两个规范性文件,其规范的内容也很不够,它只对BOT 项目公司的设立方式、项目审批程序及政府保证等问题作了原则性规定,缺乏可操作性,不少地方还是空白。

因此,从当
前BO T 模式的实践看,推行BOT 投资方式存在的法律障碍主要有:
1.现行法则对BOT 性质理解存在歧义
前面所提及的BOT 方式有三种具体方式,既有建设%%%经营%%%转交方式;又有建设%%%拥有%%%经营%%%转交方式;还有建设%%%拥有%%%经营方式;更还有建设%%%租赁%%%转交方式等多种方式,尚无全球统一模式。

我国外经贸部#通知∃上只将BOT 方式界定为!建设%%%营运%%%转交∀的狭义模式,而国家计委的#通知∃将BOT 理解为!建设%%%拥有%%%经营%%%转交∀∋。

两个规范性文件对BOT 性质的理解不同,会造成实践中无所适从或各行其是,不利于我国BOT 项目工作的展开。

2.对外资投向的现行立法规定不利于BOT 方式顺利推广
1992年以来,我国对以往禁止外商进入的领域作了调整,但1995年由国家计委、经贸委、外经贸部联合发布的#外商投资产业指导目录∃中仍将电网、城市给排水、煤气热力管网等公用事业的建设、经营等列为禁止外商投资的项目。

对港口、码头等适合BOT 方式融资的基础设施利用外资作了限制性规定,这就限制了BOT 项目在我国的发展空间。

3.BOT 投资中采用的!授权资本制∀与现行#公司法∃等法律、法规相悖
BOT 项目通常的注资操作是,项目投资者在签定特许协议后,以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资,在可能获得贷款的前提下才注入自有资金 1 。

这种先登记后出资的!授权资本制∀与#公司法∃的!先出资、后登记∀的!法定资本制∀是相悖的。

这种明显的法律冲突是目前的BOT 规章难以解决的,须有待于今后更高层次的BOT 特别法作出规定。

4.现行外汇管理法律规范阻碍了BOT 项目在我国的顺利实施
我国虽然实现了人民币项目下的可自由兑换,但对资本项目下的外汇收支仍实行着严格管制。

我国外商投资企业法也有关于三资企业应自行保持外汇收支平衡的诸多!履行要求∀(,这些外汇管理规定构成BOT 在中国顺利实施的掣肘。

因BOT 项目融资来源主要以境外外汇为主,其项目则体现为人民币,因而与一般三资企业有很大差别。

BO T 项目本身不具备出口创汇功能,因此,强制性要求BOT 项目公司保持外汇收支平衡则不现实。

此外,在BOT 项目融资中,境外银团贷款占有相当大的比重,我国现行法律关于外商投资企业应保
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参见#外资企业法∃第8条。

参见1995年国家计委、电力部、交通部#通知∃第2条。

持外汇平衡及资本项目外汇汇出限制的有关规定,将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的有关规定发生冲突。

5.BOT项目的政府担保违反#担保法∃关于政府不得为经济活动提供担保的规定
尽管一些学者指出,BOT项目下的政府担保的主体、内容、责任承担方式均与一般担保迥异,因此BOT的政府保证可以豁免于#担保法∃等法律法规以外∋,但BOT的政府保证中,除了政府的政策性承诺和意向性担保外,还有某些纯粹的商业性担保,如完工担保、资金差额担保、固定回报率担保等。

这些商业性保证实际上与#担保法∃规定的一般意义并无实质区别,而且所谓!政策性承诺∀和!意向性担保∀到底属于何种性质,政府应承担何种责任,在理论界与实务界中均存在争议。

因此,我国#担保法∃等法律规范关于政府机关不得充当保证人的笼统且绝对的规定,已经事实上成为BOT融资实践的障碍。

四、关于BOT投资的立法思考
我国已于去年加入了WT O,中国已站在世界舞台上与世界各国特别是与发达国家展开了全方位的竞争,对于我们这个世界上最大的发展中国家来说,无疑是千载难逢的机遇,当然也是最大的挑战。

由于历史的原因,我们进行大规模的经济建设的基础还十分薄弱,特别是一些大型基础设施,严重地制约了经济的发展。

加快引进外资,把我国的大型基础设施搞上去,为我国企业参与世界经济竞争,发展和壮大我们的竞争力提供一个坚实的基础性平台,是极现实而又紧迫的问题。

BO T 无疑为我们展现了光辉的前景,因此,尽快出台较为全面而又极具权威的关于BO T投资方式的特别法,为BOT在我国的发展扫清法律障碍已成为当务之急。

关于BOT的现有法律依据,仅有前面已提及的由外经贸部的#通知∃和国家计委等单位联合发布的#通知∃,两个#通知∃对BO T的含义也存在歧义,且层次较低,无法解决由#担保法∃、#公司法∃等位阶较高的相关法律导致的法律障碍,所以,关于BO T的特别立法主体似应由全国人大及其常委会较为恰当。

BOT立法的主要内容,是由BOT投资方式本身决定的。

BO T 投资方式是一个复杂的系统工程,所涉及的当事方包括政府、项目筹建集团、项目公司、国际融资机构、承建商、经营管理公司、保险公司等。

众多当事方通过签定一系列大小合同来确立、保证和调整彼此之间的权利义务关系。

这些合同的内容也相应构成BOT投资方式的基本法律框架。

显然,作为一部关于BO T投资方式的全国性立法,不可能也没有必要包括BOT投资方式的一切内容,可只对BOT在我国遭遇的共性问题进行规定,并在此基础上允许地方根据自身的实际,制定与BOT相配套的地方性法规,从而形成BOT投资方式的法律体系。

我们认为,全国性的BOT特别法应对以下主要问题作出规定:
第一,首先应该对BOT的法律性质作出界定,统一我国对BOT的认识,并应与国际通行的定义接轨,以便于BO T在我国的顺利推行。

第二,对BOT项目的审批机构、权限和程序作出明确的规定,避免出现相互推委。

对审批的时限也应明确,以防止出现拖沓现象。

第三,对BOT项目的投资主体资质进行限定,以保证BO T项目的质量。

第四,在准入领域和准入条件上,应取消一些不合理的规定,如外汇平衡,以增强外国私人投资者对我国BOT项目的投资信心。

第五,规定BOT项目的经营期限。

该期限既要维护我国的国家利益和社会效益,同时也要保证投资者的合理投资回报。

第六,为保证项目的质量,应对BOT工程项目的运作程序和实施过程的外部监督作出明确规定。

第七,应允许政府在特定条件下不受#担保法∃的限制,为BOT项目提供如完工、投资差额、固定收益率等商业性担保。

第八,对项目的征收、国有化补偿等问题,在通常情况下不对项目进行征收,以增强外国投资者的盈利信心。

如在特殊情况下,国家处于公共利益的考虑,依法对BO T项目进行征收或国有化,应根据我国的具体情况给予合理的补偿。

第九,关于争议的解决和法律适用,由于BOT项目的协议签定地、项目工程所在地、项目工程施工地、协议履行地等诸多连接点都与我国联系密切,或依世界通行的物权法则%%%!不动产依不动产所在地法∀,均应确立我国法院对BOT项目争端的专属管辖权,相应地,解决争端的法律适用也应是中国法律。

参考文献
1孙潮,沈伟.BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析 J.中国法学.1997,(1).
(责任编辑:何进平)
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105
&∋参见#合营企业法实施条例∃第75条。