正向刷单炒信行为入刑及综合治理

正向刷单炒信行为入刑及综合治理

李

然，郑

艳

（福建省罗源县人民法院，福建

罗源

350600）

[摘要]我国首例正向刷单炒信入刑案的法院判决没有正确理解非法经营罪之构成要件，且其裁判逻辑有不正

当扩张非法经营罪之嫌，违背了罪刑法定原则，需重新对该案是否构成非法经营罪进行检视。《刑法》第二百二十五条第四项之构成要件有二：一是行为违反与市场准入秩序相关的“国家规定”；二是情节严重，正向刷单炒信行为构成非法经营罪应满足这两个条件。正向刷单炒信行为入刑应慎之又慎，不可随意入刑，同时应结合行政、民事手段对正向刷单炒信进行综合治理。

[关键词]刷单；正向刷单炒信；非法经营罪；综合治理[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]2096-4048（2019）01-0024-06

DOI:10.19736/ki.gxjcxyxb.2019.0105

收稿日期：2018-08-28

作者简介：李然（1978—），女，福建福州人，华东政法大学在读知识产权专业博士研究生，福建省罗源县人民法院副院长，主要从事民商法学研究。郑艳（1991—），女，福建福州人，福建省罗源县人民法院法官助理，法学硕士，主要从事民商法学研究。

①除此之外，还有一种刷单炒信行为，即反向刷单炒信，系商家自己或要求他人购买与自己有竞争关系的其他商家的商品或服务并故意给予好评，制造竞争商家刷单的假象，致使竞争商家因刷单行为而被电商平台降低信用级别。

一、问题的提出

近年来，电子商务产业迅猛发展。通常情况下，消费者在电子商务平台上选择某一商家的某一商品或服务时，除了考虑自身需求外，还会以商品或服务的销量与买家售后评价作为购买的主要参考。因此，对电子商务平台上的商家而言，销量与买家售后评价非常重要。商家们为获得竞争优势，想方设法提升自家商品或服务销量并增加正面售后评价，其手段之一就是雇佣刷手进行刷单并给予好评，此即为正面刷单炒信①。2017年6月20日，浙江省H 市Y 区法院将一例正向刷单炒信行为定性为非法经营行为并追究行为人刑事责任，该判决引发了刑法学界及司法实务界的广泛讨论。该案具体案情为：被告人李某某创建刷单网站，吸纳淘宝卖家注册账户成为其会员（会员须向网站缴纳保证金、平台管理维护费等费用），会员可以在该网站上通过悬赏任务点（类

似于代金券，可通过介绍新会员、向平台或其他会员购买等方式获得）的方式发布刷单任务。接受刷单任务的会员完成任务后便可取得任务点的80%～90%作为报酬，其余为平台抽成。2013年2月～2014年6月间，被告人李某某通过经营该网站获得收入30余万元，另收取保证金50余万元。基于上述事实，法院认定被告人李某某之行为构成非法经营罪并处以刑罚。

对于该判决，有观点认为判决适用法律正确，是司法机关向正向刷单炒信这一破坏互联网信用体系的犯罪行为打出的具有震撼作用的第一拳，彰显了经营秩序的刑事保护价值[1]。但也有观点认为，该案中的行为不构成非法经营罪，该判决将正向刷单炒信行为按非法经营罪定罪量刑，“是将依法不构成犯罪的行为通过个案处理的方式予以刑罚制裁，是

一种司法犯罪化”[2]182-186

。为什么学界对这一判决会

有如此不同的观点？正向刷单炒信行为是否构成非

法经营罪？作为一种严重影响网络生态、侵害公众知情权的网络乱象，我们是否仅能通过刑法规制还是另有他法？下文将就这些问题展开论述。

二、正向刷单炒信行为入刑第一案之刑事定性分析

（一）法院裁判的逻辑梳理

浙江省H市Y区人民法院将李某某的刷单炒信行为认定为非法经营罪的裁判理由为：首先，被告人李某某的案涉行为违反了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称为《决定》）第三条及《互联网信息服务管理办法》（以下简称为《办法》）第四条、第七条，而《决定》系由全国人民代表大会常务委员会制定，《办法》系行政法规，均系《刑法》第九十六条所规定之“国家规定”。其次，被告人李某某虽未直接发布虚假信息，但其主观上存在发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，故其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第七条所规定的“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序”的犯罪行为构成。最后，被告人李某某的非法经营数额属于《解释》所规定之“情节严重”。综上，法院认定被告人李某某之案涉行为构成非法经营犯罪[3]。

该案主审法官的裁判逻辑在于，从《解释》第七条入手，分析李某某案涉行为符合第七条之构成要件，进而判断李某某构成非法经营罪。虽说理详实，但上述裁判逻辑存在以下三点问题。

1.不正当地扩张非法经营罪之“国家规定”要件

其一，根据《刑法》第二百二十五条规定，非法经营为法定犯，也是情节犯，其客观方面表现为，一是破坏“国家规定”①所设立之市场准入秩序；二是情

节严重。在上述判决中，法院分析了李某某的案涉行为违反《决定》第三条与《办法》相关规定，并认为《决定》与《办法》均属于《刑法》所规定的“国家规定”。但实际上，《决定》第三条仅是宣示性规定，即表明国家对破坏互联网良好秩序的行为持否定态度，具体行为是否构成犯罪，还须根据具体罪名的构成要件来判断，其并未设立任何市场准入制度。而《办法》虽是关于市场准入秩序之“国家规定”，但在本案中，从《决定》第三条之援引可以看出，法院并未关注《办法》与市场准入秩序之间的关系，其援引仅是为了进一步说明李某某案涉行为违反“国家规定”。故就上述判决来说，《决定》与《办法》之援引均在于说明李某某案涉行为违反“国家规定”，法院没有在非法经营罪名下去理解“国家规定”，而是将其等同于《刑法》第九十六条所规定的所有“国家规定”，此系对非法经营罪“国家规定”构成要件之不正当扩张。

其二，不当评价李某某之案涉行为。上述判决中，法院认为李某某具有发布虚假信息的故意且是犯意的引发者，故其创建网站组织刷单炒信的行为属于《解释》第七条所规定之非法经营行为，即通过信息网络发布虚假信息。笔者不赞同该观点。一方面，就条文文义来看，李某某实施的行为是创建刷单网站，并为会员们提供刷单信息发布等服务，但该网站上所发布的刷单信息并非虚假信息，故李某某案涉行为不在《解释》第七条语意可涵摄范围内。另一方面，会员们在注册之初既有刷单炒信意向，也是基于此而成为案涉网站之会员，李某某并非他们刷单炒信想法的引发者；且在我国现行法背景下，会员刷单炒信之行为仅具有行政违法性和民事违法性，并不能追究他们的刑事责任，故无所谓“犯意”一说。因而，根据H市法院之裁判逻辑，李某某之案涉行为并不能被评价为刑法上的非法经营行为。

其三，法院裁判存在司法犯罪化②倾向。如上文所述，刑法上之非法经营行为须为破坏“国家规定”

①须是《刑法》第九十六条所规定之“国家规定”，即“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。

②司法犯罪化系指司法机关通过变通解释，将刑法没有明文规定的行为作为犯罪处理。参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期，第179页。