试论我国行政性垄断之规制困境及其进路

试论我国行政性垄断之规制困境及其进路
【摘要】自2008年开始实施以来，我国《反垄断法》在立法、执法和司法领域均取得了可观进展。

但同时也暴露出了不容忽视的问题和不足，尤其是现实生活中常见的“行政性垄断”。

对此，我们认为，我国正处于经济转型的关键时期，对行政性垄断进行必要规制是十分急切且必要的。

本文通过对我国行政性垄断的现状、相关法律及其困局和发展进路等方面展开论述，分析现行《反垄断法》尤其是行政性垄断的相关法规之问题所在，提出立法、司法和执法三方面的解决措施，引起公众的正确认识、合理关注。

【关键词】反垄断法；行政性垄断；规制困局；进路
一、我国行政性垄断之现状
我们知道，自由竞争可能会导致垄断，即充分且不受限的合同自由可能会产生不合理的社会后果。

国家必须扮演好“裁判员”的角色，以中立、客观的立场合理规范市场竞争秩序以保护消费者利益。

因此，传统反垄断法的目标是预防市场势力，禁止私人垄断。

然而，现实经济生活表明，限制竞争的力量并不仅仅来自于企业，还有很多是来自政府，也即“行政性垄断”。

行政性垄断，是指政府及其所属机构用行政权力限制竞争的行为。

这些行为既不属于政府为维护社会经济秩序而实施的经济管理，也不属于政府为实现国民经济宏观调控而采取的经济政策和社会政策。

不言而喻，我国目前仍处于经济体制转轨时期。

多年计划经济的实行和尚不成熟的市场条件导致经济活动中限制竞争的并非仅仅来自于企业，还有相当一部分来自于行政权。

换言之，尽管我国经历了几十年的经济体制改革，但由于我国国情仍然是政企相联，政府仍然参与企业的市场竞争，特别是地方政府参与地方企业的市场竞争，使得各地方政府出于维护自身利益之目的而产生保护个别国有企业或地方企业之动机。

虽然行政性垄断有诸多表现形式，但其表象下的本质一致，即偏爱个别企业，排斥其他企业；偏爱个别地区，排斥其他地区，从而对市场经济条件下本应相互平等的市场主体实施不平等待遇。

其最终后果只能是保护落后，妨碍公平竞争和统一以及开放大市场的建立。

此外，由于行政性垄断还常常表现为“官商勾结”“以权谋私”“权钱交易”，在上述危害外还会诱发贪污腐败案件，损害政府形象。

正如古典经济学派指出的，无论过去、现在还是将来，政府的限制竞争都是对竞争不利的。

因此，监督政府行为，防止行政权力的滥用，保护市场正当竞争成为目前我国反垄断立法最不同忽视的内容。

二、我国行政性垄断之规制现状及其困局
目前，我国限制行政性垄断的相关法律法规集中体现于《反不正当竞争法》
和《反垄断法》中。

其一，《反不正当竞争法》第七条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

第三十条：政府及其所属部门违反本法第七条规定，限制他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责人员给予行政处分。

其二，《反垄断法》第五十一条也规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接负责人员依法给予处分。

反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。

法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

尽管已制定上述法律法规，但其在限制行政性垄断的实践中非但未充分发挥实际功效，还产生了诸多规制上的困境。

1994年“38家照相馆诉江都市教育局指定交易”一案和2005年“北京兆信信息技术有限公司等防伪企业诉国家质检总局推广中信国检经营的电子监管网业务”一案即为两则典型案例。

1994年，江都市教育局下发《关于统一拍摄中学生学籍照片的通知》，要求今后全市普中、职中一年级新生入学照片应当按照规定的统一尺寸、统一背景进行拍摄，并将此项工作委托江都市教育事业公司统一组织巡回上门服务。

通知发出后，江都市教育事业公司实际拍摄了40余所学校新生的学籍照片。

在拍摄过程中，个别拒绝此项服务的学校均被告知：不按统一标准拍摄的照片不能为学生办理新生学籍卡。

最终，除个别学校在该通知发出前已经要求新生入学自备照片并取得江都市教育局许可外，全是绝大部分普中、职中学校新生都参加了统一拍摄。

期间，受此规定影响的其他照相馆有先后向江都市工商局、信访部门、人大反映情况，均一直未果。

1994年，38家照相馆业主、承包人、负责人联名向江都市法院起诉，请求宣布江都市教育局发布的该项通知违反《反不正当竞争法》第七条的规定，并判令被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。

后本案经法院查明，江都市教育实业公司是江都市教育局开办的经济实体，双方之间签有承包协议，约定教育局向实业公司的经营活动提供便利，并在本系统内的业务上尽量给予帮助，而实业公司经营所获利润与教育局按比例分成。

江都市法院认为，江都市教育局通过行政手段将新生学籍卡照片的拍摄限定给下属公司独家经营，违法了《反不正当竞争法》第7条规定，应认定为不正当竞争行为。

但是江都市教育局的不正当竞争行为应由其同级人民政府或上级教育管理机关制止和纠正，不属于本人民法院民事案件的受案范围，因此裁定驳回原告对江都市教育局的起诉。

而江都市教育实业公司是江都市教育局的所属单位，其拍摄行为是基于教育局通知而受委托进的，在江都市教育局上级机关处理之前，江都市教育实业公司不能单独成为民事侵权主体，原告对江都市教育实业公司的起诉同时被驳回。

此后，在二审中，扬州市中级法院亦驳回上诉，维持原裁定。

总之，本案由于法院不能审查行政主体的行为，最终导致当事人合法权益被侵犯而无从
救济。

此类无疾而终的尴尬局面并不少见。

在《反垄断法》颁布后不久，北京也出现了此类案例。

2005年4月起，国家质检总局不断推广一家名为“中信国检信息技术有限公司”所经营的“中国产品质量电子监管网”业务，如单独或者联合其他国家机关发布文件、督促各地企业对产品赋码有偿加入网络等。

2007年12月国家质检总局甚至出台文件，要求从2008年7月1日起，食品、家电等九大类69种产品必须加贴电子监管码才能生产和销售。

以北京兆信信息技术有限公司为代表的四家防伪企业及其代理律师认为，国家质检总局推广中信国检经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害其他防伪企业参与市场公平竞争的权利，因此要求法院确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。

中信国检的成立公告进一步表明：该公司6000万元注册资金中有50%来自中信21世纪有限公司，30%来自于国家质检总局，其余20%来自于中国华信邮电。

嗣后，北京市第一中级人民法院以本案已过诉讼时效为由，裁定“不予受理”。

对此，原告律师则声称：虽然国家质检总局2005年开始推广电子监管网，但是直到2007年才开始强制企业加入，因而主张原告方诉讼请求并未超过诉讼时效，表示要对“不予受理”裁定进行上诉。

以上两则案例在当时均引起了较大轰动。

究其原因，不仅仅在于个案中的是非曲直，更在于其所触发的制度性反思：行政性垄断是否具有可诉性？即我们应当如何理解《反垄断法》第五十一条和《反不正当竞争法》第三十条所规定的“由上级机关责令改正”这一条文的具体含义？
经过思考我们发现，不止上述问题，在关于行政性垄断的法律法规中还存在以下疏漏：
第一，制裁主体模棱两可。

《反垄断法》和《反不正当竞争法》将制裁行政性垄断行为的权力交给所谓的“上级机关”，而非反垄断执法机构和司法机关。

反垄断执法机构只有向有关上级机关提出建议的权利，如果该上级机关不听从建议、不责令改正，那么实际上也没有进一步的救济方法。

换言之，此处的“上级机关”，并非是一个确定的机关，更不是一个确定的行政执法机关，而是任何部门或地方的某个机关，这些机关的工作人员对反垄断法未必有深刻的理解，也未必有很强的反垄断意识和竞争意识，从而导致其权限和政策目标与维持竞争秩序、保护消费者利益的目标并不一致。

再者，由于上下级机关之间具有密切的利害关系，出于对下级机关的“特殊爱护”，上级机关在处理时难买难敷衍了事或者不了了之。

更有甚者，行政主体的反竞争行为本身就是在上级机关的支持与指使下做出的，就像上述两案一样。

倘若如此，我们就更不能寄希望于上级机关的秉公处置了。

第二，制裁内容存在漏洞。

借由行政权排除、限制或者损害竞争的行为往往有规范性法律文件作为依
据。

因此，要从根本上制止和查处这种行为，还必须解决抽象行政行为的效力问题。

这也是当前行政性垄断相关法条所暴露出的重大不足，即只授予反垄断执法机关对具体行政行为的监督权，而没有对抽象性行政性垄断行为作出规定。

由于抽象行政行为不具有可诉性，受害者也因此丧失了维护合法权益、获得法律救济的正规途径。

我国《反垄断法》第三十七条规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

但是在第五十一条中又排除了人民法院对行政主体实施垄断行为进行司法审查的权利，且《行政诉讼法》又明确将抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。

因此，对抽象行政行为的审查成了法律中的一个巨大漏洞。

第三，从监督途径角度。

从上述条文中可以发现，《反不正当竞争法》和《反垄断法》对行政性垄断的监督主要依赖于行政系统的内部控制，这也是我国规制行政性垄断一直保持的主导模式。

我国先后颁布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等行政法规，都是借由行政机构之间的隶属性关系或者通过设置行政监察等专门机构的方式来规制行政性垄断的。

的确，行政内部控制有其积极作用，但其弊端也在长期实践中不断被暴露出来。

首先，违法行为监督的制度成本较高。

尽管借助行政力量组织经济或者推动经济体制改革一定程度上节省了交易成本，但是行政力量的过度存在也增加了错误决策的风险，造成资源的浪费。

而行政权力的不当利用和错误决策，倘若只是依靠行政内部监督来发现又是非常困难的；其次，公权机关的利己动机很有可能影响个案的处理，并造成社会资源的错误配置。

行政系统内的官僚制结构不仅使得内部监督缺少公信力，也增加了上下级机关之间“串通共谋”的可能，因而很难保持长期的客观、公平和中立；最后，行政程序法律规定的缺失也增加了政府行为的出错概率，同时也使得“上级机关”在处理有关案件时无法可依。

例如，《反不正当竞争法》和《反垄断法》对“上级机关”处理的期限、程序、不予处理的救济措施、受损害当事人的利益保障等都没有做出规定，使“由上级机关责令改正”这一行为缺乏可操作性。

因此，随着中国法律制度的完善，为解决上述问题，法律手段越来越有优势。

三、我国行政性垄断之规制进路
首先，在立法上应当建立有效的违宪审查制度。

许多法律的有效执行和正确实施都有赖于违宪审查制度的建立，反垄断法亦是如此。

所谓违宪审查，是指由特定的有权机关依照法定程序，审查并裁决立法和行政是否违宪的基本制度。

当前，我国在观念上普遍认为应当由立法机关担任负责违宪审查的任务，在《立法法》中也否定了最高人民法院的违宪审查权。

但是，很多法律文件本身就是立法机关制定，再由立法机关进行审查，这显然不符合分权制衡的原理；在实践中，人大代表和人大常委会的组成人员大多为兼职，
自身任务如立法、审查预算等已经非常繁重，而涉及法律法规是否违宪的事情每天都可能发生。

人大常委会每两个月召开一次会议，人大更是一年才举行一次会议。

因此，由其承担违宪审查职责不具有现实可行性。

比较发达国家来看，其对立法效力的审查一般都是由司法机关实施。

如美国、日本等，均由普通法院负责审查，且主要采取附带审查的形式。

因此，根据我国目前的实际情况，应当建立专门的宪法审查机构，并建立相应制度以确保其日常运作，以此增强宪法和法律的权威、提高立法质量，也可以借此进一步消除行政主体实施不法垄断行为的“保护伞”。

其次，在执法上应建立有效的执法机关。

我们可以合理借鉴欧共体竞争法的相关经验，即授予反竞争法执法机构一并处理行政垄断问题的权利。

这样不仅可以保证我国反垄断法在各行业、各地区的统一适用，而且与一般的政府部门相比，反垄断执法机关及其工作人员有着更强、更专业的反垄断意识。

诚然，反垄断执法机构能否如前述般被授权处理行政垄断案件，最基本的一个条件就是我国反垄断法有统一的行政执法机关。

倘若没有一个有效而权威的执法机构，我国反垄断法不仅不能制止行政垄断，更不能有效制止企业的限制竞争行为。

按照我国当前现实，商务部、国家发改委和国家工商总局三部门分享反垄断执法权，这显然不是一个统一而权威的反垄断执法机构。

最后，在司法上应加强司法的外部监督。

一方面，处理行政主体的非法垄断行为应当超越部门和上下级之间的关系，由反垄断执法机构对其进行查处；另一方面，由于反垄断执法机构本身也是政府的组成部分，其在处理案件的过程中可能受到行政体系的压力而影响公正办案。

因此，有必要赋予人民法院对行政机关和公共组织涉嫌垄断的行为进行民事和行政司法审查的权力。

还应当允许人民法院根据宪法和法律对抽象行政行为进行审查，授予反垄断执法机构对抽象限制竞争行为的监督权，以去除违法行政主体的“保护伞”。

可以说，司法机关立场较为中立，由其作为中立的第三方来客观处理行政相对人和行政机关的争议，具有更大权威性和说服力，相较“上级机关”的规定而言在法律适用上也更加专业，更能保障当事人的合法利益。

与此同时，司法控制在违法行为的发现成本上具有显著优势。

司法审查能够合理发挥和促进利益受损者的主动性，由利益受损者提起诉讼，违法行为发现成本最小。

四、结语
无规矩不成方圆。

一个国家如果要以市场机制作为配置资源的根本手段，那么就应该为处于市场中的企业营造一个公平的竞争环境，政府的经济政策应当宏观的发生作用，既不偏爱某些企业、排斥其他企业，也不偏爱某些地区、排斥其他地区。

只有这样，才能建立起自由竞争的优胜劣汰机制，促进生产要素的自由流动与优化配置，激发个人和企业积极参与竞争，不断提高自身经济效益。

因此，在我国当前行政性垄断行为较为普遍的国情条件下，我国反垄断法应当制定关于行政性垄断更为周全、更有可操作性的规定，建立有效的违宪审查制度、设置合理的执法机关，加强司法外部监督，既有利于推动和倡导竞争文化，也有利于政府官员明辨黑白是非，提高反垄断意识，自觉抵制行政性垄断行为，
帮助企业和消费者在合法权利受到行政垄断行为侵害时得到法律的应然救济。

参考文献：
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[2]叶卫平.反垄断法价值问题研究[M].北京：北京大学出版社，2012.
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