韩波：错觉抑或幻象：民事诉讼法诚信原则再省思

错觉抑或幻象：民事诉讼法诚信原则再省思
韩波*
内容提要民事诉讼以当事人之间的竞技性对抗作为裁判基础，对抗性是民事诉讼的基本特性。

诚信原则的确立在一定程度上促进公平、良性的竞技性对抗的同时，很有可能动摇诉讼对抗的根基，竞技性的对抗因此会受到强烈干扰。

法院职权规范化作业基本完成、当事人诉讼权利有充分保障、发现真实能力强的诉讼欺诈识别机制、诉讼契约具有明确的法律效力是诚信原则入法的基本条件。

建构公平、高效的民事诉讼制度体系，应成为民事诉讼立法的长期目标。

诚信原则超前入法会增加这一目标实现的曲折性。

对诉讼欺诈与背信行为应强化规则制约。

关键词诚信原则竞技性对抗职权规范化权利保障
当下民事诉讼中，毫无忌惮的虚假陈述、虚假证词、相互串通的欺诈行为大行其道，令人焦灼！让人心忧！2011年——2012年民事诉讼法修改的讨论中，不少学者认为诚信原则的确立是正当其时、势在必行。

2012年民事诉讼法修改后，第13条增加一款，作为第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

”于是，在东亚诸国中，步韩国、日本之后尘，我国民事诉讼中也确立了诚信原则。

于是一种乐观的“空气”在弥漫，似乎一旦确立诚信原则，当前民事诉讼中的种种弊端与乱象就会烟消云散。

在民事诉讼中确立诚信的行为准则有其必要性。

2012
年民事诉讼法修改中高度重视诚信的行为准则，并将其确立为民事诉讼中的基本原则。

这对于促进民事诉讼中诚信风气的形成，遏制、减少各种形式的诉讼欺诈行为具有积极意义。

可是，如果认为诚信原则可以推动民事诉讼进入“新境界”，很可能是一种错觉抑或幻象，因为一国民事诉讼原则体系的变动犹如治疗脑部疾
*中国政法大学副教授，硕士生导师。

患的“开颅”手术，看似微小的调整都有可能引起强烈的副反应乃至更大的风险。

一、诚信原则再界定
（一）诚信原则的内涵。

在东亚国家中，韩国是比较早地确立诚信原则的国家。

1990年韩国修改民事诉讼法时，通过参考《意大利民事诉讼法典》及瑞士部分州民事诉讼立法的相关规定，以第1条明确规定了诚信原则（“法院应当努力使诉讼程序得以公正、迅速、经济地进行；当事人与诉讼关系人应当本着信义诚实地进行诉讼”），此后日本在1996年修改民事诉讼法时也规定了内容相同的原则。

韩国学者对民事诉讼上的诚信原则进行了如是界定：民事诉讼上的诚信原则由民法债权上的诚信原则演化而来，旨在要求当事人不得违背（对）相对方的信义进行诉讼。

1诉讼诚信，实为诉讼主体的诚信，对此有深入研究的学者认为，诉讼主体诚信是诉讼过程中，人民法院（或法官）、当事人和其他诉讼参与人基于诚信的心态、言行以及应当遵守的有关诚信的法律规定和法律秩序的总称。

2诚信的行为准则增强了诉讼的可视性与可预测性，增强了诉讼的实质公平性，使诉讼活动免于坠入叵测迷离、难以捉摸、混乱、迟延、实质不公平的泥淖，有积极意义。

不过，民事诉讼诚信原则约束的主体是否包含法院，仍有进一步探讨的余地。

笔者认为，民事诉讼诚信原则约束的主体不包含法院与法官，仅涉及当事人与其他诉讼参与人。

原因有四：第一、诚信以社会层面的个体道德的自我完善为核心，作为国家机关的法院以履行法定职责为组织运行的核心。

法院法定职责远远高于诚信的道德要求，怠于履行法定职责的后果也重于背离诚信的后果。

如果说诚信原则在审判权运行层面有一定作用的话，那么，这种作用也只能发生在具体实施审判权的法官层面。

以诚信原则约束法官行为是否允当，仍值得探讨；第二、诚信的基本内涵是不罔言、不欺诈、守承诺。

辅以相应的权利义务机制，诚信原则在调整处于诉讼中同一平面的发生横向联系的当事人与其他诉讼参与人的行为时具有合理性；诚信原则在调整行使审判职权的与当事人及其他诉讼参与人发生纵向或垂直方向联系的法官的行为，欠缺合理性，因为在实践中很难判断法官的言辞哪些是在说谎，哪些是在欺骗当事人，法官也无从给当事人或其他诉
1【韩】孙汉琦著，陈刚审译：《韩国民事诉讼法导论》，中国法制出版社2010年版，第40-41页。

2唐东楚：《诉讼主体诚信论——以民事诉讼诚信原则立法为中心》，光明日报出版社2011年版，第28页。

讼参与人作出任何形式的承诺。

究其根源，这种不合理，是偏离诚信乃平等主体间道德要求的本质所导致的；第三、民事诉讼运行的基本前提是存在可信赖的、道德上无争议的中立裁判者，将诚信原则约束面辐射至法院与法官，则意味着在整体层面上法官道德上有争议假设的成立，则意味着中立裁判者假设的不成立，则意味着民事诉讼是在不可信赖的裁判者的裁判下进行的。

显然，这样的民事诉讼是没有意义的；第四、尽管须注意到局部层面部分法官道德滑坡现象的客观存在，整体层面法官道德无争议假设的成立是民事诉讼正当性的基础。

需注意，民事诉讼法确立诚信原则要解决的问题不是规制法院的失范行为，而是抑制、消除当事人的诉讼不端行为。

从修法前对民事诉讼法中确立诚信原则的各类国内文献中可以明确看出这样的问题意识与修法动力。

综上所述，笔者认为民事诉讼中的诚信原则是指要求当事人及其他诉讼参与人在实施诉讼行为时不罔言、不欺诈、守承诺的基本准则。

（二）诚信原则的外延。

从大陆法系国家诚信原则的适用来看，适用诚信原则的情形大体上可以归类为：1．当事人真实陈述的义务。

当事人真实陈述的义务略称为“真实义务”;2．促进诉讼的义务。

这一义务要求当事人在诉讼中不得实施迟延或拖延诉讼行为，或干扰诉讼的进行，应协助法院有效率地进行诉讼，完成审判;3.禁止以欺骗方法形成不正当诉讼状态。

按照诚信原则，当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼状态，从而获得法规的不当使用或不适用。

例如管辖权的滥用，原告通过编造虚假的管辖原因事实，从而获得有利于自己的管辖;4.禁反言。

民事诉讼上的禁反言，也称之为禁反言原则。

该原则源于英美法上estoppel法理。

大陆法系国家，如日本又将其扩展或概括为禁止矛盾行为;5.诉讼上权能的滥用。

虽然诉讼制度给予了当事人某些权能，但如果没有诚信地行使该权能，也就不能予以承认该权能行使的利益；6.诉讼上权能的丧失。

因行为人长时期不行使诉讼上的特定权能，使得对方产生一种行为人大概不会行使该权能的期待，一旦达到如此阶段，行为人还可以行使权能的话，就将有损对方的期待，因此，为了维护这种期待，在此情形下权能的行使是不合法的，也就是所谓失权的原则。

3大陆法系国家，基于诚信的视角，对当事人的诉讼行为设定了上述义
3张卫平：《民事诉讼中的诚信原则》，《人民法院报》2012年9月12日。

务，可视为诚信原则外延的基本要素。

在我国民事诉讼中，诚信原则还包含其他诉讼参与人（如证人、鉴定人）不罔言、不欺诈的要素。

二、诚信原则与民事诉讼的基本特性
在本质意义上，民事诉讼是通过法院理性的正当程序裁判民事权益并进而解决民事纠纷的社会关系调整方式。

如罗马法谚语所云：“诉讼乃民事上之战斗，原告因起诉而武装，恰如持刀剑而攻击；被告因抗辩而护身，恰如持盾牌以防御。

”作为法院理性的正当程序的基本特征，民事诉讼以当事人之间的竞技性对抗作为裁判基础。

法官的天平最终倒向对抗胜出者。

对抗性是民事诉讼的基本特性。

笔者认为，人类社会对立关系的类型，大致可分为暂瞬性对立与持久性对立。

持久性对立是诉讼状态根源。

对抗是持久性对立关系状态的“终结者”；对抗可分为破坏性对抗与竞技性对抗两种类型，人类社会需要尽量避免破坏性对抗，不过，竞技性对抗具有激发个体潜能的功效；一些具有积极意义社会行为，如竞选或竞争性选拨、选秀、体育赛事，展开的就是竞技性对抗，诉讼也是其中一种；持久性对立是商谈可能性阶段性落空的结果，竞技性对抗是必然的选择，否则，破坏性对抗将乘势而生；案件事实的发现是一个需要当事人充分参与的复杂过程，竞技性对抗是历史验证的激发当事人参与潜能的最佳方式；竞技性对抗辩论是法官发现当事人法律观点分歧，把握法律适用尺度与社会效果的最佳方式；内心怨愤是持久性对立的心理基础，竞技性对抗是释放当事人内心怨愤的最佳选择；在持久性对立状态下，妥协与商谈是竞技性对抗的附生物，不会靠说教自然产生；竞技性对抗是公平对抗，并不拒斥必须的合作。

这是竞技性对抗与破坏性对抗的根本区别。

背离诚信的诉讼行为形成夹在竞技性对抗与破坏性对抗之间的“灰色区域”，很可能形成破坏性对抗的“元素”，应予以规制。

不过，通过原则还是规则来规制背离诚信的诉讼行为是值得探讨的。

诚信原则的确立在一定程度上促进公平、良性的竞技性对抗的同时，很有可能动摇诉讼对抗的根基——证明责任分配机制。

在经典证明责任分配机制下，当事人只对己方请求或抗辩负有提供证据并加以证明的责任并为之承担相应的不
利后果；当事人就对方承担证明责任的事实并无协助与配合的义务。

这里边包含的一个重要问题是证明责任分配机制与证明妨害规则的冲突问题。

在很大程度
上，证明妨害规则的出现是出于期待诉讼诚信行为（不隐匿、不毁损于对方有利的证据）的考虑。

可是，效果如何呢？我国《民事诉讼证据的若干规定》也确立了证明妨害规则，不过，据笔者观察，在实践中法官很少用。

在涉诉信访率居高不下的今天，法官对这一规则更是退避三舍。

原因在于，证明妨害规则的适用渗透了过多的职权裁量因素，容易打破基于当事人对抗形成的自然平衡，容易因为偏离中立性的质疑而使法官受到“攻击”。

这一示例提醒我们，诚信原则的适用中必然要有诚信与否的判断者，必然在诚信标准悬浮不定的判断中加大职权因素的力度，竞技性的对抗因此会受到强烈干扰。

要么击穿谎言，要么被谎言击穿，其实当事人的选择并不多！
三、诚信原则“入法”的基本条件
诚信原则“入法”有其积极的因素，但是，其可能引起的副反应甚至新的风险也不容忽视。

诚信原则要求当事人不隐瞒、不虚构、讲真话、守信用，实质上是增强当事人义务的法律规范。

作为法律规范必然包含有败诉之外的惩罚性的不利后果。

诚信原则在增强当事人义务的同时，也扩大了法院的职权、限缩了当事人行使权利的自由度。

法院因为诚信原则的确立，取得基于监督当事人诚信与否的制裁权；出于对违背诚信原则不利后果的恐惧，当事人在权利行使时顾虑重重。

诚信原则在民事诉讼法中的确立可能导致法院职权与当事人权利的失衡，导致诉讼正义的丧失，因此，必须探讨诚信原则入法的基本条件。

（一）从诚实层面看诚信原则入法的基本条件
第一、法院职权规范化作业基本完成。

韩国、日本的民事诉讼法中写入诚实信用原则。

需要注意的是，这两个国家基本上完成了法院职权规范化作业。

然而，我国法院职权规范化作业远远没有完成，职务懈怠、滥用职权现象大面积存在，利用审判职权进行各方面利益交换的司法私益化现象被老百姓诟病已久。

有人戏称，当下的民事诉讼可以被定义为法官们的营利活动。

在此情形下，诚实原则很可能蜕变为法官进行利益交换的一种新工具。

第二、当事人诉讼权利有充分保障。

当前，我国民事诉讼中当事人权利保障仍然很不充分，其中最突出的问题是当事人及其律师没有充分调查取证权；大多数国家机关、企事业单位面对当事人及其律师的调查取证请求机构，提供的只是
一句“对公不对私”的冰冷答复。

当事人及其律师到法院申请调查证据，法院又怠于履行调查职责。

于是真相被“隐瞒”、事实被“虚构”。

完全处在被动状态的当事人，却为此可能承受违背诚信原则的不利后果，这显然是不公平的。

第三、要有发现真实能力强的诉讼欺诈识别机制。

纵容欺诈、背信行为的民事诉讼法是恶法，但是缺乏应有的识别欺诈、背信行为机制的民事诉讼尤为可怕。

调解中心型的审判机制发现真实的能力远远低于裁判中心型的审判机制，我国现在运行的是调解中心型职权优位审判机制，是发现真实能力最弱的一种审判机制。

诉讼制度现代化的标志是裁判中心型当事人优位审判机制的建立。

我国是否建立这样的审判机制还是一个处在争议中的问题。

在此情形下，诚信原则入法可能制造的混乱遮蔽其预期效益未必仅仅是假想。

（二）从信用角度看诚信原则入法的条件。

从信用角度看，诉讼契约具有明确的法律效力是诚信原则入法又一个基本条件。

本源意义上的诉讼契约就是诉讼和解协议。

而诉讼和解在我国民事诉讼中的地位是非常“低微”的，除了请求做调解书之外，再没有获得法律效力的相对独立的途径。

诉讼和解激励当事人在诉讼中的自主行为，具有显在的积极意义。

当前诉讼和解领域就是一个可以随意毁约的领域。

本源意义上的诉讼契约行为尚且如此，其他诉讼契约行为更何以堪？倘若自主诉讼契约行为对当事人并无实质约束力，诉讼信用意识又从何谈起？如果诚信原则沦为道德宣示，又能期待其发挥多大作用？
四、诚信原则超前“入法”与民事诉讼立法的长期目标
本次民事诉讼法修改是适应市场经济迅猛发展、社会公众诉讼正义需求日益增强的新形势的一次修改，也是应对民事诉讼量持续增长引发的多重社会矛盾的一次修改。

本次民事诉讼法修改应该是解决实际问题的修改，应该是讲究科学性与合理性的修改。

诚信原则的确立，体现了强烈的规范当事人行为的意图，而当前民事诉讼的基本矛盾是审判权失范与当事人的正义追求意识不断增强的矛盾。

可以说，有一个对伪证行为“睁一只眼闭一只眼”的法官，就有加倍的悖诚失信
行为的出现。

修法前我们也有一些促进诉讼诚信的规则，可是这些规则在审判权失范的民事诉讼中被“冲淡”，甚至被“遗忘”。

建构公平、高效的民事诉讼制度体系，应成为民事诉讼立法的长期目标。

为此，应从落实辩论原则、处分原则入手，规范审判职权、充分保障当事人权利、充分发挥诉讼契约的功能，诚信原则超前入法会增加这一目标实现的曲折性。

因为诚信原则背后的职权管制思维会产生以下三方面后果：
（一）法院职权规范化作业被漠视。

诚信原则的确立很容易给人以法官的失范行为会受到约束的错觉，事实上，在这方面诚信原则非但很难发挥作用，而且因为此种错觉的左右，很容易使我们放弃在法院职权规范化作业方面的切实努力。

（二）授权当事人进程被忽视。

只有诉讼中的“武器平等”，才有诉讼结果的公平。

当前我国民事诉讼中，当事人权利配置处在严重匮乏的状态，如前所述，最为突出的问题是当事人及其律师的调查取证权处在几无保障的状态。

当事人基本诉讼权利保障不仅直接关涉程序正义，还深刻影响实质正义的实现。

民事诉讼立法的当务之急是通过制度的革新与再造来授予当事人及其律师更实在的权利，使当事人诉讼基本权利得到充分保障。

以调查取证领域为例，诚信原则的确立很可能使我们陷入这样的“幻象”：在诚信原则的感召下，无论是对立的当事人，还是诉讼相关的案外主体都会自觉、自愿、不辞嫌烦、非常高尚地将与案件相关的证据信息“贡献”给法庭。

在利益驱动主导的转型“加速期”，这样的“幻象”只能起到“麻醉”效果，使立法机关继续忽视当事人基本权利保障的重要性，并直接影响授权当事人的进程。

（三）诉讼契约功能充分释放进程被延滞。

确立诚信原则意在克服诉讼欺诈、恶意拖延、伪证、背信等诉讼弊端，其意图实现路径首先是靠道德感化，其次是靠程序性制裁规则强化。

这一实现路径有两方面缺陷：一方面，“刚”“柔”难以“相济”，道德感化的“力道”过于“柔软”，很难产生实效，最终只剩下通过制裁“高压”强制的一面；另一方面，由于程序性违法事实查明机制与协调机制的固有问题，通过制裁“高压”强制的一面很可能在现实障碍中被“碎片化”。

其实，诉讼契约可以在克服上述弊端方面产生更好效果。

以举证时限制度的实施为例。

尽管《民事证据规定》明确举证时限确定的方式是“先约定，再指定”，然
而，实践中几乎没有法院让当事人约定举证时限，习惯以一纸“举证通知书”来确定举证时限，结果陷入举证时限常常被恶意拖延者延误，而法官基于实质正义尤其是避免发生的信访的考虑，很少应用证据失权的规则加以制裁。

目前的现实就是，举证时限制度被恶意拖延者“架空”，难以发挥其应有功能。

如果真正落实《民事证据规定》中“先约定，再指定”的举证时限确定方式，效果可能截然相反。

诉讼契约会产生内在的约束力，也有明确的不利后果发生的依据，因为没有职权介入，法官也无须考虑自己的不利后果。

举证时限契约也是如此。

在利益驱动主导的转型“加速期”，诚信原则“幻象”的“麻醉”效果，也很可能使立法机关继续忽视诉讼契约功能在民事诉讼中的重要性，并使诉讼契约功能充分释放进程被延滞。

五、对诉讼欺诈与背信行为应加强规则制约
诚信乃道德之本。

诚信原则入法自然会产生道德宣示功能。

诉讼道德缺失的时代，诚信原则入法有其必要性。

一部法律的原则体系具有全局性、基准性、统摄性，规则体系具有局部性、具体适用性；原则具有抽象指导意义，大多没有明确的行为模式—后果的完整结构。

规则具有具体适用性，有明确的行为模式—后果的完整结构；原则统摄规则，确保立法的逻辑一致性，规则必须与原则保持协调性；规则的司法适用具有直接性，原则的司法适用具有补充性。

诚如罗马法谚所云：“法非由原则而生；原则系由法而生”。

尚不能过于乐观地估计诚信原则入法的社会效果。

为避免诚信原则被束之高阁，在诚信原则的适用中，首先需要注意完善、充实诚信原则的具体的配套制度。

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。

根据这一决定，我国进行了对现行民事诉讼法的第二次修改。

根据《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二十四条，在我国现行民事诉讼法中增加二条，作为第一百一十二条、第一百一十三条：“第一百一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，
人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第一百一十三条被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

”作为落实民事诉讼中诚信原则的具体条文，这两个条文对于抑制诉讼中与执行中恶意串通型的欺诈行为具有明显意义。

原民事诉讼法第102条（现民事诉讼法第111条）规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。

上述诉讼不端行为不仅背离诚信，而且严重妨害民事诉讼程序的正常进行，这一规定在促进诉讼诚信方面仍将发挥作用。

对于当事人虚假陈述、恶意反悔等背离诚信的行为，民事诉讼法中没有明确规定，需要在诉讼实践中总结经验逐步予以明确。

另一方面，在诚信原则的适用中，也要避免诚信原则与处分原则的冲突与矛盾。

比如，当事人变更诉讼请求是行使处分权的重要方式，如果不慎重考虑很可能被当做背信行为而承受不利后果。