销售“假酒”处罚的法律适用问题

销售“假酒”处罚的法律适用问题
(2022-01-12 08:39:22)
魏均新
某县市场监管局根据举报，在某烟酒经销部查获了涉嫌假冒'53度老白汾酒475ml’20箱（6瓶/箱）。

经“汾酒”注册商标权利人鉴定，该批查货的'汾酒’不是权利人生产，系假冒权利人商标的假汾酒。

该烟酒经销部称其从一送货人手中以700元/箱的低价购进此汾酒30箱，已出售10箱（均价898元/箱），其余被查获。

非法经营额（全部按已销售均价计算）共计26940元。

该烟酒经销部不能提供送货者的姓名、联系方式等情况，对权利人的上述鉴定结论提不出异议，表示认可。

另，该烟酒经销部从事烟酒销售10余年，其中销售汾酒也有五年历史。

这个案件，从原工商的办案思路和习惯操作就是一个典型的假冒注册商标的案件，虽然此类案件几乎无一例外同时存在“冒用他人厂名厂址”的事实，但都不会一并适用《产品质量法》定性处罚。

首先从执法理念上讲，假冒注册商标行为，是比“冒用他人厂名厂址”更为严重的侵权行为。

假冒注册商标是商标侵权行为中最恶劣的，仅指《商标法》第五十七条第（一）项所列的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵犯注册商标专用权行为。

按照《商标法》第六十七条以及刑法和涉嫌犯罪追诉标准的司法解释，假冒注册商标，包括销售明知是假冒注册商标的商品，涉案经营额5万元以上，应以涉嫌犯罪追诉，市场监管部门必须将案件移送同级公安机关处理。

其次，所谓“冒用他人厂名厂址”实际是假冒注册商标的附带行为，即便厂名厂址不是冒用也一定是伪造的，否则何以达到“以假乱真”的混淆目的呢？因而所有假冒注册商标案件中，毫无例外都是“伪造或者冒用他人厂名厂址”的，也因为此，在全国工商系统中几乎达成共识，假冒注册商标案件无需一并认定“冒用他人厂名厂址”行为，直接适用《商标法》及其实施条例处罚即可达到打击制假售假
行为的目的。

最后，从“过罚相当”原则考虑，也应适用《商标法》惩处。

根据《商标法》第六十条第二款的规定，按本案26940元的非法经营额，且又是“假冒注册商标”的“重罪”，罚款额不可能低于3万元（最高罚额为25万元），按照浙江省商标侵权处罚的裁量标准，没有从轻情节应处罚款7.5万元以上。

而根据《产品质量法》第五十三条“货值金额等值以下的罚款”的规定，最高罚款额只能以26940元为限。

我们在行为“竞合”状态下，为什么要强调“择重而处”，因为唯有选择“重处”，才能更符合“过罚相当”原则，从而避免发生放纵违法的可能。

现在的问题是，我们不是“工商执法”，而是市场监管执法，应考虑与市场监管职责相关的法律法规的规定。

有人提出，酒类产品属食品，本案既然“汾酒”标注是虚假的，应按违反《食品安全法》第七十一条规定的标签虚假定性，或者按照《食品安全法》第三十四条第（十三）项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”定性为销售不符合法律、法规的食品行为。

理由是《食品安全法》相对于其他法律，是特别法。

笔者认为，食品安全关乎人命，中央也要求按照“五个最严”来强化食品安全监管，所以食品安全监管应是我们市场监管部门很重要的职能，也是必须认真对待，依法履职的事项。

但凡是都要“具体情况具体对待”，不掌握“五个最严”实质内涵，徒具表象以偏概全，是执法人员最忌讳，也是必须摒弃的理念。

第一，本案以特别法优于普通法为由，强调应适用《食品安全法》定性处罚，可能存在对此法律适用原则的误解。

《立法法》第九十二条原文是“同一机关制定的法律…，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

”很显然所谓“特别规定与一般规定不一致”，不是指一部法相对于另一部法，而是指一部法的具体规定与另一部法的具体规定之间的不一致，所以法与法之间的“特别规定”并非绝对，而是相对的。

不能因为酒
是食品，就认为在酒类商品监管中《食品安全法》必然处于“特别法”地位。

《产品质量法》第七十条规定“法律、行政法规对行使行政处罚权的机关另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。

”含义应该是，当产品质量监管其他法律、行政法规有特别规定时，比如《食品安全法》对生产经营不符合食品安全标准的食品（不合格产品），已有相应处罚规定的，应当适用《食品安全法》特别规定，而不得适用《产品质量法》的处罚规定。

但反之，如果“有关法律、行政法规”未对《产品质量法》所列的产品质量违法行为“另有规定”处罚的，仍应当适用《产品质量法》的规定实施处罚。

如《食品安全法》第六十七条虽规定应标明“生产者的名称、地址、联系方式”，但对“伪造或者冒用生产者的名称、地址”并未设定相应的行政处罚。

该法第一百二十五条第一款第(二)项对“标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”的处罚规定，不能视为对“伪造或者冒用厂名厂址”处罚的特别规定，因为从形式上讲“伪造或者冒用厂名厂址”行为并不属于未标明“生产者的名称、地址、联系方式”的行为，故应回归《产品质量法》调整。

以《食品安全法》为特别法为由，对食品中“伪造或者冒用厂名厂址”的行为，按照《食品安全法》第一百二十五条处置，可能构成法律适用错误问题。

第二，本案的假冒商标不属于食品标签中的“虚假内容”，也不属于“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品” 范畴。

《食品安全法》第七十一条“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。

”从前后文语义可以判断，所谓“不得含有虚假内容”应是指食品安全相关的内容，包括足以引起人们对食品质量、功效等方面误导的虚假内容。

而冒用商标只是误导商品的来源，与商品本身的质量、安全等没有必然联系，所以假冒商标的商品也存在其质量不低于甚至优于正宗商品的情形。

同样《食品安全法》第三十四条兜底项所谓“其他不符合法律、法规…的食品”，也是指涉及食品安全的事项，并不包括诸如冒用注册商标的事项。

第三，《食品安全法》所规范的事项，当然都涉及食品安全，但仍然有轻重缓急，不是所有事项都是“天”。

《食品安全法》第一百三十六条规定“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，…”。

这与《商标法》第六十条第二款、《产品质量法》第五十五条具有一致性，即对销售者“不知道”而销售的不符合食品安全标准的食品（侵权商品或者冒用产品）都有“豁免”处罚或者给予从轻、减轻处罚的“待遇”，《食品安全法》并不比其他两部法律严苛。

退一步讲，即便本案存在违反食品安全法有关标签不得含有虚假内容等规定，构成食品违法行为，按照《商标法》及其实施条例予以处罚，也同样实现了惩处食品违法行为的目的，并不存在放纵食品违法的问题。

本案的基本事实是标签、标识虚假的问题，尚无证据证明烟酒经销部销售的“汾酒”存在不符合食品安全标准的质量问题。

那么可能有人会提出疑问，执法单位是否应当对涉案假汾酒进行检测检验，以达到《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条的“全面调查”要求。

笔者认为，就本案而言无需对假汾酒进行质量检测，理由是执法人员无迹象可以判断该酒类商品可能存在质量问题，执法单位未接到对该酒的质量投诉，也不能从价格以及其他方面判定该酒存在“可疑之处”，也就是说在没有“合理怀疑”的前提下，执法人员无需也不应当启动进一步的调查程序，包括实施检测、检验等手段，否则调查将会无穷无尽，不仅浪费人力物力，而且也无实际意义。

前述国家市场监管总局2号令第十八条的“全面”调查要求，仅限于发现的违法行为范畴，而不是“事事不遗漏”的全面调查，不信可查看行政处罚法相关条款。

笔者认为，本案适用商标法定性处罚，没收侵权商品20箱，给予相应罚款处罚，不仅保障了注册商标人的商标专用权，也有力地打击了违反诚实信用原则的不法经营者的市场混淆行为，维护了公平竞争
的市场秩序，同时也并不损害食品安全监管体系，且与产品质量法打击制售假冒伪劣产品行为一致。

当然如果有证据证明，“假汾酒”是用危害人体健康的工业酒精勾兑的，那么必须“数罪并罚”。

类似此类危害食品安全的行为，不是标签标注标识问题，而是与假冒注册商标不同性质的违法行为，既不能相互“吸收”，也不能单项惩处，“遗漏”任何一项都属放纵违法。