必要设施理论

基础设施理论
我国于2008年8月1日正式实施的《中华人民共和国反垄断法》第十七条中规定：“ 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”。

这一条文规定了拒绝交易行为，并没有直接表明必要设施理论的适用。

但是，作为拒绝交易制度的下位制度，必要设施理论完全可以从该条文引申出来。

何为必要设备？一般是指进入市场或者与消费终端相连结的基础设施，是一种有经营价值的设备，他由于物质条件、地理条件、法律或者经济上的原因，对该设施的复制为不可能、非常困难。

在实践中必要设施一般是公共服务产业中的基础设施，如电力输送网络、集中供水供热管道、交通通道、电信传输设备等。

一、必要设施理论确立的原因
必要设施理论是反垄断法中历史悠久，又极富争议的制度。

必要设施又被称为瓶颈设施核心设施是可以和消费终端直接连接，并可以被竞争者视为对经营有价值的设施。

同时，这一设施还基于地理、法律或经济上的原因无法、或者非常难以复制。

在必要设施理论中，当一个设施被认定为“必要”之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。

这在反垄断法理论上具有非常重要的意义。

因为在必要设施理论下，设施的拥有者将不再具有契约自由的权利，市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。

例如，在通常的自然垄断行业中，由于规模经济和范围经济的存在，只建立一个覆盖整个市场的网络是最优的，而终端服务往往由于没有自然垄断属性，可以开放竞争来提高整体的效率。

但是，当网络的拥有者同时也经营终端服务时，出于垄断下游市场的考虑，它会拒绝其他的终端服务商使用网络的要求，因此，即便终端服务是可以竞争的，但由于网络本身的“必要”地位，网络的拥有者会同时垄断上、下游产业，造成下游市场的封闭。

因此，如果要实现终端服务的市场竞争，同时又不造成社会资源的浪费，那么让网络的拥有者在合理的条件下开放使用则是必然的选择，而体现在反垄断法理论上，就是必要设施理论的确立。

二、必要设施理论的两难境地
一方面从掌握核心设施的企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。

而这和自由经济的本质存在冲突。

成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。

市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而实现市场机制配置资源的作用。

自由竞争是市场机制得以建立的基础。

如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机制也就不复存在。

另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭，也会使得市场丧失资源配置的作用。

此时，干预市场就成为合理的选择。

三、必要设施理论的核心问题
如何确定核心设施理论的适用范围
竞争者标准
公共利益标准仅仅是以“公共利益”的名义将核心设施问题缩小至公用企业的问题，那么就完全变成了一个管制的问题，而将反垄断法与行业管制等同起来。

因此，不管从何种角度来看，简单地将必要设施的界定转换为公共利益问题，并不能与反垄断法的理论框架很好地衔接，并得出有操作性的方案。

消费者偏好标准消费者偏好本身是一个主观的判断，因此存在很大的随意性和无法预计性，而且人的理性在消费中往往也会被感性所战胜。

从相关市场界定出发的严格标准：
不可复制性。

是必不可少的一个考量因素。

“不可复制性”意味着该设施在市场中是唯一的、仅有的、无法替代的，从而成为整个市场的“瓶颈”。

这也是“核心”设施本身含义的来源。

而事实上，将“不可复制性”问题转换为反垄断法理论中已有的术语，其实就是对相关市场的完全垄断。

设施的开放使用是否可行。

如果设施建立后尚不能完全满足自身的需要，要强制所有人开放使用则会严重地抑制投资。

同时，在自身需求不能满足的情况下，要确定让他人使用的“合理条件”会更加困难。

拒绝开放没有正当的商业理由。

维持竞争的目的是为了提供更好、更便宜、更多样化的产品和服务，如果拒绝设施的使用能够实现这些目标，那么拒绝就是合理的。

四、对中国反垄断法的借鉴意义
我国的反垄断法第十七条规定了滥用市场支配地位的行为，其中并未将必要设施理论作为滥用行为之一规定进去。

我国应该考虑引进必要设施理论，尤其我国行政性垄断十分严重，国有公用事业产业占有大量的基础设施和网络设备，导致其滥用市场支配地位拒绝交易的情况，引用该理论可以有助于国有公用事业企业退出竞争性行业和在传统的非竞争性行业中引入竞争机制。

借鉴反垄断法下核心设施的界定标准李剑
反垄断法中的必要设施理论黄婷婷。