医疗事故损害赔偿问题研究(2)

医疗事故损害赔偿问题研
究（2）
【关键词】医疗事故；损害赔偿；事故鉴定；责任保险
【中图分类号】d922．16；r05
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20XX)o1—0069—06
三、医疗事故损害赔偿
医疗事故损害赔偿是把医疗单位的民事责任和
患者或者家属的合法权益具体量化，反映着加害人承担民事责任的程度和受害人合法民事权益受保护的程度。

《民法通则》划定了赔偿范围，却没有明确赔偿的具
体方法。

《条例》对此虽做了相关规定，但与《最高人民
法院(关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)》(以下简称《人身损害赔偿解释》)、《最高人
法院
论。

那么在司法实践中，究竟是执行《条例》规定的赔
偿标准与范围，还是执行民事司法解释确定的标准与范围。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：“法律、行政法
规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的．适用法律、行政法规的规定”。

《关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)第1条规定：“因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷．参照“条例”的有关规定处理：因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定”。

按照该两个司法解释的规定．医疗事故的赔偿范围与标准应当执行《条例》的规定。

但是值得注意的是，
果医患纠纷的损害事实不构成医疗事故的话．就要按照《民法通则》的有关规定及《人身损害赔偿解释》的
赔偿范围与赔偿标准进行赔偿，那么就有可能出现不是医疗事故但其赔偿额高于医疗事故赔偿额的现象“对此，法院应保留最终的司法决定权．如果按新条例赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，法院可以确定更高的赔偿数额”。

③
(二)“不属于医疗事故的．不承担赔偿责任”之辨
析
《条例》总体上虽然与《民法通则》的基本原则是一致的，但是仍有不足之处．其中的一个突出表现就是《条例》第49条第2款“不属于医疗事故的，医疗机
构不承担赔偿责任”的规定。

该规定明显违背了《民法通则》的有关规定，“违反了我国宪法确立的法律面前人人平等的原则．而且还会导致受害人受到损害没有人承担赔偿责任的局面．受害人因侵权行为受到的损害，没有任何救济渠道．这也违背了公平正义的基本要求”。

④
首先．从语义上看．“事故”通常是在行政管理中
使用．所以“医疗事故”这一称谓更多地具有行政管理的意义．将其作为民事赔偿的标准本身是缺乏法律依据的。

⑤其次．从逻辑上讲．“考察一起医患纠纷所争法律与医学杂志20XX年第12卷(第1期)
议的事件，医疗机构是否应予免责，有两个至关重要的要素不应回避或忽略，一是该医疗机构及其医务人员是否具备相应的医疗能力，包括该医疗机构是否拥有与其等级和专业范围相当的专业人员、医疗设备和医疗水平，该医疗机构的医务人员是否具备与其职称相当的医学知识和医疗技能；二是行为是否符合通行的医学规范，即其对患者采取处置措施的方法或程序等，是否符合医疗法规、行业规范、专业技术要求或通
行的医学理论。

”⑥只要违背上述两点，就可能构成侵权，只要构成医疗侵权行为就应当承担医疗侵权民事责任。

《条例》第2条规定的医疗事故是“造成患者人身损害的事故”，而《条例》第4条和卫生部《医疗事故
的分级标准》却规定，最低一级的医疗事故是指“造成患者明显人身损害的其他后果的”事故。

姑且不论在实践中如何来界定“明显”的人身损害与“不明显”的
人身损害的界限，对不明显的人身损害就可以不承担
民事责任、不赔偿了吗?根据我国的民法基本理论．“在法律上决定医疗机构是否承担责任的标准是过错
和因果关系标准，而《条例》的标准则是过失和违法标
准”。

⑦前者的范围比后者显然要宽．它既包括行为人的故意行为．也包括行为人虽无违法但确有过错且给患者造成了损害事实．而行为与损害事实之间有因果关系的情况。

如果按后者之标准确定责任．医疗机构则不承担民事责任，这显然与《民法通则》第106条、第119条的规定相抵触。

再次．该规定与医疗纠纷举证责任倒置的规定相矛盾。

《规定》规定，因医疗行为引起的侵权诉讼．实行过错推定和因果关系推定。

因而医疗事故鉴定结论属于医疗机构举证责任倒置的
范围．因为过错和因果关系都是推定的．不必由受害人举证。

这样做．无疑使医疗机构承担了更重的举证责任．在一般情况下很难免除自己的赔偿责任．对其是不利的。

新《条例》对医疗事故鉴定结论的规定没有
涉及这一点．仍然是按照原来的常规处理，即鉴定不属于医疗事故的不予赔偿．与上述举证责任倒置的规定有一定的矛盾”。

⑧下面举一案例说明。

患者焦某20XX年8月6日慕名到某医院治疗其
①龚赛红，《论医疗损害赔偿的法律依据》。

载于：张新宝主编，《侵权法评论》第1辑。

人民法院出版社20XX年4月版第97页
②龚赛红，《论医疗损害赔偿的法律依据》。

载于：张新宝主编，《侵权法评论》第1辑。

人民法院出版社，20XX年4月版，第96页。

③杨立新，《医疗事故处理条例的新进展及审判对策》。

载于http：／／www．civillaw．tom．cn／weizhang ／?id=7823。

④《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》。

载于《人民法院报)20XX 年4月10日。

⑤蒲川，《医疗纠纷民事诉讼中适用(医疗事故处理条例)若干问题探讨》。

载于《中国卫生事业管理)20XX 年第12期(总第174期)第736页。

⑥田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。

载于《法律与医学杂志)20XX年第10卷(第2期)。

⑦田斌榜，《质疑“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”》。

载于《法律与医学杂志)20XX年第10卷(第2期)。

⑥杨立新，《医疗事故处理条例三论》。

载于http：／
／www．yanglx．tom。

法律与医学杂志20XX年第】2卷(第】期)
左耳后面的一块斑秃．主治医师在既未让其挂号亦未书写病历的情况下，私自收取了患者60元的治疗费后(未出具收款凭据)，在患者斑秃处注射了一针“甲强龙”(当时告知患者为“生发宁”)四五天后，患者周身毛发全部变白而后脱落，后又长出毳毛。

患者以此为由起诉索赔，但医疗事故鉴定结论认为：医师诊断正确；治疗行为符合医疗原则；患者损害与治疗行为无因果关系；不构成医疗事故。

鉴于上情，人民法院审
理中认为被告主观上有过错，医师没有尽到谨慎注意义务同时还侵犯了患者的知情权，且医师所在医院疏于防范(医师未作病程记录，即无病历)，故被告应承担相应赔偿责任
从上述法理分析和案例分析可得出结论：生命健
康权是公民最基本的权利，是公民享受其他一切权利的基础，我国《宪法》、《民法通则》对此权利的保护都
作了相应的规定。

而医疗事故所侵害的正是患者的生命健康权，这种权利必须依法保护，而且这种保护只能是在实际获得赔偿的基础上才能得到真正落实，只
有这样对受害者来说才是公正的，所以“对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在民事过错、符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据《民法通则》第106条第2款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权益”。

①
(三)惩罚性赔偿规则在医疗事故损害赔偿中的
适用
惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性
赔偿(exemplary damages)或报复性赔偿(vindictive damages1．是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害赔偿的数额，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。

该制度主要在美国法中采用，不过它的发展不仅对美国法产生了影响，而且对英美法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响。

②一般认为，惩罚性赔偿制度主要适用于侵权案件，但是近年来也逐步扩展到合同纠纷。

1．惩罚性赔偿的源流、功能与特点
惩罚性赔偿是英美法系中普通法的一种法律救
济措施，它最远可以追溯到《出埃及记》描述的宗教法
中，《出埃及记》记载：“如果一个人杀了或卖掉他从
别
· 71 ·
人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要赔偿人家五头牛或四只羊。

”⑧也有学者认为该制度起源于古巴比
伦的法律，还有的学者认为多倍的赔偿早在两千多年前的古希腊、罗马已经采用。

④自19世纪以来，惩罚性赔偿转向制裁和遏制不法行为，不仅适用于侵权案件，也适用于合同案件。

20世纪以来，惩罚性赔偿逐渐使用于产品责任，同时赔偿的数额也不断提高
惩罚性赔偿具有不同于填补性赔偿的明显特征，
主要表现在：
一是加害人实施了一定程度的恶性行为．这种行
为是受到法律和伦理否定的，具有反社会性和道德上的可归性。

因为惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过失非常大的，为社会所不容的行为，被课以惩罚性赔偿的对象，在主观上应该是有意的、随意的、放任的。

否则就不能适用惩罚性赔偿。

二是从赔偿的数额来看，并非限于受害人的实际
损失，而是高于受害人的实际损失。

法官在确定数额时。

主要考虑的是受害人的实际损害和加害人的财产状况。

主观故意的主观归责特征和高于受害人实际损
害的赔偿标准使得惩罚性赔偿不仅具有补偿的功能，还同时具有了制裁和遏制的功能。

一是受害人的损失可以通过这一赔偿而得到补
偿。

由于惩罚性赔偿是在填补性赔偿的基础上又对加害人课以更大的赔偿数额，因此受害人可以通过侵权之诉，使其损失得以弥补。

二是制裁功能。

惩罚性赔偿主要是针对那些具有
不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的行为实施惩罚，从而达到制裁的效果。

三是遏制功能。

可分为一般的遏制和特别的遏
制，前者是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，后者是指对加害人本身的威吓作用。

2．医疗事故损害赔偿适用惩罚性赔偿的可行性
首先，具有“欺诈”性质的医疗事故损害赔偿可适
用惩罚性赔偿。

《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称
《消法》)第49条规定：“经营者提供商品或者服务有①黄松有，《在全国民事审判工作座谈会上的讲话》。

载于《民事审判指导与参考)20XX年第2卷(总第l4卷)第17页。

②王利明，《惩罚性赔偿研究》。

载于《中国社会科学)2ooo年第4期。

③高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。

载于《法学)20XX年第3期第107页。

④王利明，《惩罚性赔偿研究》。

载于《中国社会科学)20oo年第4期。

· 72 ·
欺诈行为的．应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价值或接受服务的费用的一倍”，该法条是我国立法史上第一次对惩罚性赔偿所作的规定。

对该法条的理解重点是在“欺诈”。

欺诈是指一方
当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。

它有4个特征，一是经营者实施了告知消费者虚假情况或者向消费者隐瞒真实情况的行为。

二是经营者主观方面是故意。

即明知自己的行为会导致消费者产生错误的意思表示，却希望或放任这种结果的发生。

三是经营者的欺诈行为与消费者的错误意思表示之间有因果关系。

四是消费者的意思表示不真实。

①因此笔者认为医疗机构采用欺诈手段向患者提供药品或者医疗服
务给患者造成了严重损失，形成了医疗事故，且患者
提出了增加赔偿其受到的损失要求时，该损害赔偿可适用《消法》中惩罚性赔偿的规定。

其次，主观上具有故意的医疗事故，可适用惩罚
性赔偿。

在我国的侵权行为法中，医疗过错是专家责任的
一种。

随着社会的发展．人们对正义和公平的理解也发生了实质性的变化。

现代民法理念已由以往的形式正义转向实质正义，医疗事故纠纷的价值取向也越来越注重保护患者的合法权益。

②医务人员作为“具有专门知识或专门技能”的专家在医疗活动中如果存在主观过错，就应当承担更加严格的责任。

民法典草案的《人大建议稿》与《社科院建议稿》对此均作了专门
的规定，“因此学者们认为医疗过错中医疗机构所承担的实际上是一种严格责任”。

③
由于我国的损害赔偿大都是采取的填补性赔偿
原则(也称同质赔偿原则)，所以现有法律对医疗机构及其医务人员的故意行为所导致的医疗事故最多只能进行填补性赔偿．但这已不能适应当前的形势。

一是填补性赔偿对患者的救济严重不足。

患者在请求救济时，诉讼的时问延长、诉讼成本增加、胜诉的风险加
大．以至于获得赔偿被戏称为“幸运中彩”．以致患者因与其利益与诉讼成本相比较，实际获得的赔偿较少。

二是填补性赔偿不足以体现侵权行为法对医疗机法律与医学杂志20XX年第12卷(第1期)
构及其医务人员的制裁功能。

“侵权赔偿责任不仅要补偿受害人的损失，而且要惩罚不法行为人”．④“只有个人的财产被认为是赔偿的主要来源．威慑的鞭子才能结结实实、无可闪避地打在责任人的身上”。

⑤因此对于主观上具有故意的医疗事故，应当适用
惩罚性赔偿。

正是基于上述的原因，《社科院建议稿》第1634条规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具
有感情意义的财物的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金” ⑥
四、医疗事故鉴定
医疗事故损害赔偿纠纷是一类技术性很强的案
件，由于涉及专门的医学知识，行政处理者或者司法处
理者对医学知识往往不甚了解，因此医疗事故鉴定就显得极为重要，甚至可能成为案件胜负的决定性因素．这就决定了医疗事故损害赔偿纠纷案件的医疗机构和患者都不能不对此给予高度的重视。

但是我国在医疗
事故的鉴定问题上，却存在着相当多的问题．诸如鉴定
的效力、多头鉴定等，下面笔者谈谈自己的看法。

(一)医疗事故鉴定评析
医疗事故的鉴定，是指对医疗事故做出技术审
定，通过调查研究，以事实为依据，以医学科学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关
系，并明确主要责任者和其他责任者的过程。

《条例》第20条规定：医疗事故的技术鉴定工作由医学会组织．并明确了不同级别的医学会负责组织首次及再次鉴定工作，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故的技术鉴定工作。

针对司法实践中的主要问题，笔者认为应对医学会的鉴定权和鉴定效力作如下分析：
1．医学会鉴定不存在最终鉴定
《条例》第21条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会
负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。

省、自治区、直
辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。

必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的
医疗事故争议的技术鉴定工作。

”由此可见，不同级别的医学会仅是负责首次、再次鉴定工作，无论哪次，都
不具有最终鉴定的效力，即使是中华医学会亦不例
①金多才，《关于医患纠纷的法律思考》。

载于《人民司法)2000年第8期。

②张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。

载于《法律与医学杂志)20XX年第1o卷(第2期)。

③张建军，《医疗过错：现实立法与学者意向》。

载于《法律与医学杂志)20XX年第1o卷(第2期)。

( 王利明，《惩罚性赔偿研究》。

载于《中国社会科学)2000年第4期。

⑤高利红、余耀军，《环境民事侵权适用惩罚性赔偿原则之探究》。

载于《法学)20XX年第3期第11o页。

⑥梁慧星负责的课题《中国民法典草案建议稿》。

法律出版社，20XX年5月版第325页。

法律与医学杂志20XX年第12卷(第1期)
外。

若当事人不服，仍愿意委托医学会鉴定的话，就存
在第三次、第四次鉴定的可能性。

若医学会拒绝进行新的鉴定．当事人完全可以通过进入诉讼程序选择新的鉴定机构重新鉴定。

《规定》第29条规定：“审判人
员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：..”。

由此可见，法官对医疗事故鉴定结论有审
查权．可以审查医疗事故鉴定人员的合法性、医疗事故鉴定组织的合法性、医疗事故鉴定程序的合法性、医疗事故鉴定结论的合法性．从而做出自己的判断，以准确认定案件事实。

对于不符合上述4个“合法性”要求的医疗事故鉴定结论不予采信，可以通过法庭，直接组织专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，做出准确的鉴定结论来。

①
2．医疗事故鉴定是否必须
患者李某2000年11月23日被他人持刀捅伤后
入住被告某市医院治疗．同年12月2日发现其食管破裂并已严重感染．12月4日患者死亡。

司法鉴定认为李某系气管、食管、胸导管破裂，并发感染、失血性
休克，致呼吸、循环衰竭死亡。

20XX年3月7日中级
法院刑事判决以此为由，认为医院漏诊有责，判令刑事被告人承担刑事责任和部分民事责任，死者家属作为附带民事原告人上诉后高级法院维持原判。

死者家属遂以医院漏诊为由提起医疗事故损害赔偿诉讼，诉讼中医学会以被告无违规、无过失为由，认定被告的。