日本新陪审制

日本新陪审制
２００９年５月，日本颁布《裁判员法》，正式恢复了陪审制，即混合陪审制（参审制）。

本文对日本司法制度的历史沿革作了细致梳理，介绍了达马斯卡的分级设想与协调设想，并在此基础上阐发了陪审制改革的缘起、陪审员参与审判的法律基础和新陪审制的功能，进而剖析了日本公民社会和民众心理。

新陪审制的出台是陪审员代表的民众力量和职业法官代表的精英群体相互博弈的结果。

本译文是国家重点学科华东政法大学法律史学科、上海市教委法律翻译学科建设成果之一。

２００９年，日本在刑事审判中正式引入陪审制（日语称“裁判员制度”），由非职业陪审员①和职业法官联合受理严重刑事案件并共同负责定罪与量刑。

日本建立新陪审制的目的之一在于将公众意见引入案件裁决当中，提高司法的公信力和公众对法院的满意度，并为司法制度构建民主基础。

日本刑事司法制度长期由职业法律人主导，此前曾有一些努力试图改变这一局面，但均告失败。

依１９２８—１９４３年间日本最早实行的陪审制，陪审员曾参与过司法，但他们发挥的作用因传统因素而日渐式微。

而战后为制约检察官而设立的检察院审查委员会，以及为制约最高法院法官而设计的国民投票审查（ｅｌｅｃｔｏｒａｌｒｅｖｉｅｗ）宪法条款等改革措施，均收效甚微，甚至毫无效果。

在这种背景下，人们对日本新陪审制的最主要担心无疑就在于，法官是否照旧会利用他们在合议庭中的地位而将陪审员对司法判决的影响边际化。

本文认为，对职业法律人主导司法的担忧会使人们无法看到日本建立陪审制的另一个目的，并对混合陪审制中的司法权应发挥的作用有所误读。

建立新陪审制的目的除实现民主外，还在于它能使司法裁判、量刑保持稳定性和可预见性，同时也能确保司法裁决可反映最高法院的司法观，但不一定完全受最高法院司法观的约束。

法官作为法律专家，应向非职业陪审员解释复杂法律概念和司法裁决程序的法理基础，同时应允许非职业陪审员对整个裁决过程提出异议和修正意见。

非职业陪审员则应在裁决中反映社会常识和多元化视角。

《裁判员法》文本本身及最高法院出台的司法行为指导准则，构成陪审员做出裁决的有力保障，并使他们具有同样推行参审制的西欧国家的参审员（乃至美国的陪审员）所未有的裁决方式。

通过非职业陪审员和法官的职责分工，日本新陪审制能够充分发挥大众参与司法的优势——既可增强公众对司法的信任度，又可使司法裁决程序与生活的复杂性更为步调一致，并避免司法制度或者完全受非职业陪审员的反复无常或偏见影响，或者完全受精英阶层刑罚观的影响。

新陪审制中的法官权力可抑制日成气候的“公众惩罚主义”（ｐｕｂｌｉｃｐｕｎｉｔｉｖｅｎｅｓｓ），并允许司法官员继续推行以改造罪犯为重心的政策。

新陪审制为职业法官设计的职能反映出日本仍坚持孕育其法律的大陆法系传统。

这一传统讲究司法判决的稳定性，并通过赋权职业法官裁定事实真相、解释判决理由以及建立上级审查制度确保裁决适
度性等措施，达到在整个司法制度中适用高权威的裁决标准的目的。

一、日本刑事司法制度历史
（一）二战前的纠问制
在二战前，日本在司法领域全面推行纠问制达一百多年。

德川幕府时代，裁定事实的责任归幕府检察官，他们通过查验证据、讯问犯罪嫌疑人和询问证人等措施裁决最终在其制作的笔录中反映真相。

１８８０年日本《治罪法》确立了法国式纠问制，引入了更精细的规则和程序体系，其与１８８９年《宪法》一道给予被告人一些最低保护，如辩护律师参与诉讼的权利。

当然，被告人享有这些权利不得妨碍事实的调查。

依据《治罪法》，审查法官（ｅｘａｍｉｎｉｎｇｊｕｄｇｅ）有权讯问犯罪嫌疑人、收集与揭示案件事实有关的证据、并有权决定是否将案件移送审判。

实践中，检察官在这一阶段占据主导地位，享有逮捕、拘留、讯问犯罪嫌疑人等广泛权力。

辩护律师地位低于检察官，后者与法官一道代表国家在庭审中站立于一处抬高的平台上。

虽然日本刑事司法制度仍奉行无罪推定原则，但审查法官移送审判的决定通常会被认为是被告人有罪的充分证据。

日本刑法典的修订后来越来越多地受到德国法的影响，其中又以１９０７年的《刑法典》为代表。

总之，这一时期日本刑事司法制度是纠问式的，同时检察官在查明真相方面发挥一定作用。

（二）战后美国占据日本时期的司法制度改革
二战后，美国寻求在日本司法制度中推行“去纠问制”改革，即按照美国法的模式对其进行改革。

美国首先重构了司法制度，以确保司法部门独立于政府部门和侦查部门。

新成立的最高法院不再隶属于法务省（司法部），并被赋予对单一制的法院体系以行政控制权。

初查制度（ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎ）和审查法官在这一时期均被废止。

庭审法官（ｔｒｉａｌｊｕｄｇｅ）不再享有侦查权，而仅被赋予中立裁判者的地位。

法官的自由心证受到“排除传闻证据”规则的限制。

控方和辩方（权利得到加强）均被赋予交叉询问权。

最重要的改革当属新宪法确立的大量程序性保护制度，包括被告人有不自证其罪的特权、获得公开审判的权利、必要时还能获得政府出资聘请胜任律师帮助的权利。

侦查人员在搜查和逮捕前必须获得授权令状，而嫌疑人被逮捕后有权旋即知悉其被指控的罪名。

通过强迫或者延期羁押方式取得的口供不得作为证据，而且任何人不得仅以其口供而被定罪。

尽管美国在日本采取了上述一系列改革措施，但仍未将日本刑事司法制度改变为对抗制。

《刑事诉讼法典》是盟军最高司令和日本官员妥协的产物，保留有很多纠问制特征。

约翰·欧·海利（ＪｏｈｎＯ．Ｈａｌｅｙ）认为战后宪法和修订的刑事诉讼法中的程序性保障条款均体现了大量美国法特点，而对具体法典的依赖和纠问制模式的遵从则反映了大陆法系的传统。

一个重要的例外是警察和
检察官在处理案件中都享有自由裁量权，这明显区别于大陆法系的做法。

（三）对待日本刑事司法及陪审制的两派观点
纠问制和对抗制两种竞争性法律理念的影响，引发了日本法律研究者对当代刑事司法制度性质问题的激烈论辩。

团藤重光为代表的一派认为占领期间的改革并没有根本改变纠问制，检察院依然是国家的中立代表。

而与团藤持相反观点的平野龙一则认为美国占领期间的改革是变革性的，改革的目的在于将日本的司法制度拉上美国对抗制司法的轨道。

法官和检察官大多倾向于认同纠问制说，因为该学说认为应当由职业法官裁定事实。

但是辩护律师和激进人士一般支持对抗制说，因为该学说呼吁进一步限制侦查人员的活动权限。

这一分歧带来了辩护律师和司法官员之间观点上的更大摩擦（尤其在沉默权方面），这也是为什么最高法院强烈反对非职业人士参与审判的原因。

在司法制度改革审议会的辩论上，最高法院几乎驳斥了陪审制支持派的每一条论点，支持派认为陪审制有利于实现日本宪法中的民主目标，但最高法院却认为该制度有违司法机关的法定职责；支持者认为陪审团审判是大势所趋，最高法院则认为是倒退；支持者认为案件的日益复杂化要求审判主体多元化，而最高法院则坚持职业法官在审判中的重要性；支持者将非职业人士视为更为合适的事实裁定者，而法官们则认为非职业人士的推理没有逻辑性、裁决不具有可预见性。

即便引入陪审制到后来已为既成事实时，最高法院仍想尽办法反对扩大其参与范围，甚至游说执政的自民党否决“评议小组全部由陪审员组成”的议案。

而此前司法机关曾长期遵循不公开参与政治活动的惯例。

引入陪审制反映了占领当局赤裸裸的利益诉求，毫无疑问，这也是最高法院反对日本建立陪审制的原因之一。

在司法制度改革进程中，职业法官向非职业人士的任何权力过渡和移转，都在暗示双方权力平衡发生着微妙的变化——即司法机关权限的缩小以及司法官员地位的削弱。

法官和检察官也对陪审制持有敌意，因为他们习惯由接受过专业训练的裁决者行使司法权，力求裁决的稳定性和可预见性。

欲了解司法官员抵制陪审制的原因，我们首先得理解大陆法系司法制度的性质和理论预设以及该理论是如何在日本确立的。

二、米尔建·达马斯卡的分级理论与协调理论
米尔建·达马斯卡（ＭｉｒｊａｎＤａｍａ?觢ｋａ）的模型建立在分级理论和协调理论之上（分别借鉴了欧洲大陆法系和英美法系的司法体制）。

依据分级理论，司法机关应当实行等级制。

位于塔尖的法律职业人负责解释法律、术语和惯例，以践行司法机关的司法观。

在分级理论中，高级司法官员的任职时间较长，职位相对稳定，能确保法律分析更加常规化。

对于诉至法院的案件，职业法官很少将它们单个对待；相反，案件多被分类处理。

有些因素始终对裁决产生影响，而有些则常常会被忽视。

司法官员在裁决问题上采用的是“条文主义”，只要发现事实是符合规范性标准所确定的，就会做出某一特定的判决，而判决的适当与否则取决于他们对标准的把握。

司法体制的运行模式和组织构架，旨在确保最高司法机关制定的裁决标准能够在各级法院得到贯彻落实。

因为按照分级理论，裁决主体做出裁决的前提不但包括对成文法内容及其官定解释的掌握，还包括对职业法官先前判决的熟知。

与司法机构司法观未必一致的非职业人士所发挥的影响十分有限，甚至可能被完全排除出去。

上级法院定期全面审查下级法院的裁决。

此外，下级法院法官一旦背离司法机关传统，其仕途便可能受到影响，这进一步加强了上级法官的权力。

在分级理论中，民主公信力处于塔尖的位置。

推选出来的领导人将普通民众的价值观和愿景传达给经他们委任的官员，后者再据此制定并执行其认为符合民意的司法裁决标准。

达马斯卡从英美法系对抗制中推演出的协调理论认为，司法归于非职业人士。

裁决无须遵照任何技术标准，而只需遵循“当下符合伦理的、政治的或宗教的标准”，甚至是社会常识。

与分级理论相反，协调理论认为非职业裁决者通常仅在一个时期或者有限的期间内，担任裁决的职责或掌握裁决的权力，所以会单个地对待案件。

哪些因素应该更有证明效力，证明达到什么样的条件才可被视作证据，这些问题都没有正式的规定。

不同的群体、不同的人对同一法律术语（如“危险驾驶”和“正当防卫”）的定义会大相径庭，但没有一个外部标准可以证明哪一理解才是正确的。

裁决者间的意见分歧是通过“审议程序”内部解决的，因为裁决的做出无须严格遵循任何预定的程序，仅需接受上级的审查。

在协调理论中，“公信力”理念处于塔底的位置。

非职业人士会被推定为公众意志的代表，并会在案件审理过程中反映社会的价值观。

在分级理论模式下，法律术语的定义和司法的观念仅由精英群体来决定。

但在协调理论中，每一新的案件之中都会发生这样的评议，它设计出的是更为“个人化的司法”，它还会营造出一个对多元价值观和司法多元化（也包括少数亚文化在内）更为包容的环境。

因为每个案件都被视作是独一的，而且参与每宗案件的非职业人士并不相同，审理中体现的社会价值也不相同，所以裁决结果是难以直接预测的。

罗伯特·卡根（ＲｏｂｅｒｔＫａｇａｎ）认为，对于不同的非正义行为，分级理论和协调理论采用不同的方法来应付。

协调理论担心的是公权力机关或者会把刑法典视为镇压的工具，或者会制定过于僵化的法律，从而忽视少数群体的利益。

一些在政治上独立的辩护律师通过质疑证据和法律的公平性来对抗这种趋势。

裁决的权力故而被交至陪审员的手中，因为他们不会因其裁决适当与否受到褒贬奖惩。

“公信力”是通过对于司法制度而言的外部人士来实现的。

与之相对，分级理论担心的是“腐败的地方警长，个人好恶明显、对其不喜欢的国家政策便置若罔闻的、意识形态明显的法官，以及仅凭被告人的种族就裁定其有罪或无罪的陪审团”。

分级理论要求执行统一的标准，以“将源于地方狭隘的差别对待、各种歧视以及司法不公等对于刑事司法官员的影响降至最小”。

支持分级理论的官员反对非职业人士参与裁决过程，他们认为司法活动要忠于常例和明晰的标准。

那些不熟悉标准的人，可能会认为这些标准提倡的目标与他们的观点不一，进而完全按照自己的标准进行判断。

这往往会导致同案不同判。

在支持分级理论法官的眼中，这种结果会被认为是错误的裁决。

但在支持协调理论的法官看来，由熟悉复杂生活的裁决者做出的同案不同判是合乎“个人化司法”
的。

在支持分级理论法官看来，这一差异代表着裁决者未能将案件按照类似的情形来分类，造成这种结果出现的可能是裁决者不熟悉标准、不够理性、感情因素过大，或者是其存有偏见等。

日本司法官员过去反对陪审制的原因在于，他们身处的司法制度是严格遵照分级理论建立的。

总之，日本司法制度以达马斯卡的分级理论为基础。

最高司法机关独享法律解释权，下级法院严格执行最高法院的裁决标准，由熟稔复杂的、机构传统的职业法官裁决案件，并接受上级法院监督。

最高法院对建立陪审制持有保守意见，因为陪审员介入审判工作极有可能破坏裁决结果的可预见性，在审理过程中出现缺乏理性认识、过多感性认识和歧视性观念等问题。

所以战后相当长一段时间里，法务省都坚持分级理论为基础的大陆法系司法观。

三、陪审制改革
（一）改革缘起
２０世纪七八十年代，多名死刑犯被无罪释放；他们原本无辜，却忍受了长达数十年的监禁之苦，这引发了人们对日本刑事司法制度的批判。

法官受抨击的主要原因在于其薄弱的事实调查环节，公民团体对于刑事陪审团的呼声开始出现。

这些公民团体认为陪审团参与案件能弥补法官生活经验的不足，也是被告人权利的必要保障。

最高法院于１９８７年承认司法公信力下降，并着手立项研究国外的陪审制度。

受这一决定的鼓励，日本辩护士联合会（ＪａｐａｎＦｅｄｅｒａｔｉｏｎｏｆＢａｒＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎｓ）在２０世纪９０年代早期召开数次陪审制全国研讨会，公民团体每年还招募人员参加模拟审判。

但是日本陪审制并不直接肇始于民权运动。

相反，它是一场意在加强法治、并由政府主导的改革的产物。

１９８９年金融泡沫破裂后，日本政府着力于社会、经济和政治等领域的改革。

曾备受推崇的日本行政指导制度被指是该次经济危机的祸首，因为在行政指导制度下，高度训练有素的官员运用一系列法律以外的“胡萝卜加大棒”政策劝告各方接受他们的行政目标。

《行政诉讼法》和新颁布的一些关于信息公开的法律提高了行政决定的透明度，也为起诉人质疑政府决定进一步提供了便利。

１９９４年的“选举人制度”改革扩大了司法之于选举的监督权力。

公司改革朝着有助于股东权利保护的方向发展。

同时还引入了小额索赔程序，法官还被赋予了下令企业公开文件的权力。

１９９８年《民事诉讼法典》的修正案条款增加了迅速审判的内容，使诉讼变得更为乐于接受。

上述变革实现的基础是法院应在解决纠纷方面发挥更大的作用。

司法改革因而成为日本改革日程上的一个关键环节，日本政府为此于１９９９年开始征求改革意见。

在考虑司法改革数十年并终有一次重要契机后，许多政党、商会、法律组织和国家智库纷纷提交了他们的改革建议。

成立司法制度改革审议会的法律草案最终获议会通过，但该审议会的任务曾经历过几次修改。

陪审制的提法最早出现在司法制度改革审议会的任务之中。

《司法制度改革审议会设置法》第二条要求审议会于２１世纪的日本社会，确定司法的角色，调查及审议关于如何实现便民的司法制度，国民之司法参与，法曹之应有制度及其
机能之强化，其他司法改革及其基盘整备之必要措施。

这一任务用语模糊，内容广泛，对审议会的１３委员做出众多要求。

１３名委员的组成包括法曹代表、法学教授、商界与劳动者代表、公民组织代表和一名作家。

司法制度改革审议会的委员各自均起草了有关司法改革的建议书。

所有委员都认为过长的刑事审判期限不利于纠纷的及时解决，法官以书面卷宗材料为依据的审理方式阻碍了公众对于审判的了解。

非职业人士参与审判不但可有效缩短审理期限，还能以当庭作证和口头辩论代替以卷宗为依据的审判方式，进而加强公众对司法工作的监督。

改革审议会的委员们就引入某种形式的陪审制迅速取得了一致意见，但将实行陪审制的范围仅限于刑事审判，至少在初期如此。

（二）非职业人士参与审判的法理基础
对于司法制度改革审议会提出的非职业人士参与审判的问题，争议的焦点在于法院信念与普通公众信念之间的显著分歧上。

陪审制的支持者认为司法官员严重脱离大众，其所做的裁决常缺乏常识，这导致司法公信力下降。

虽然西方国家中研究陪审制的学者也熟悉职业法官脱离社会价值观和公共道德这一说法，但该说法在日本尤为突出。

每位日本法官的背景和履历都惊人地相似。

他们大多出自相同的名牌高中和大学，毕业后又在同一所法律培养机构研习统一课程，他们职业生涯中的多数时间是在做法官。

由于每天的工作时间都很长，这使得他们少有时间去接触法官圈子之外的社会。

法官的轮岗制度使他们每三年就被调至另一不同的地区，进一步加深了他们与工作所处社会的陌生化程度。

司法制度改革审议会的全体委员均认为法官脱离大众会降低司法制度的质量，但在该现象如何影响公信力以及非职业人士参与司法为何能改善司法等问题上意见不一。

大致说来，出现了两派不同的意见。

一派（除最高法院和法务省的代表以外的全部委员）认为，职业法官脱离大众带来了不少问题，这些问题反过来会损害法院的合理性。

为便于表达，不妨将他们称为“改革派”。

高木刚援引法院高批捕率的数字后，将法官嘲弄为侦查人员的“轿夫”。

他认为法官在审判程序中对被害人表现不出丝毫的人性关爱，判决的结果也与公众的意见常有悬殊。

藤仓皓一郎批评职业法律人垄断了整个法律系统，在法律的实现上，并未给公众留有余地。

这种做法带来的结果是，公众无法理解法院的初衷。

藤田晃三曾任高等法院法官，他认为日本法院现依赖的哲学基础有问题，他认为法院的法理基础应是“人民主权”原则。

民众认知与法官认知间的分歧确切有多大，这一问题从未有过答案。

但是，弥合二者间的鸿沟（不论二者间的鸿沟到底有多深）成为推行非职业人士参与审判做法的主要依据。

尽管改革派中也有两种声音，一是“非职业人士参与职业法官的审判”，二是“非职业人士直接取代职业法官”，换言之，到底是引进“参审制”式陪审制还是“全陪审员式”或“陪审团制”式陪审制，但他们都认为，削弱法官的影响有助提升刑事司法质量。

另一派是最高法院和法务省的代表。

他们承认消弭非职业人士与职业法官间的鸿沟有助改革司法制度，但坚决主张法官应是审判的主裁。

为维护法官的地位，最高法院阐述了一套类似于达马斯卡分级理论的司法制度设想。

据这一观点，日本的单一制司法制度具有稳定性、同质性等特征，这些反过来可保证裁决的公正
性和可预见性。

最高法院认为，法院的宗旨在于查明真相，向公众阐明案件的结果。

日本的刑事司法可以采取美国对抗制模式的当事人主义程序，但公众对查明真相的要求通常非常高，所以法官必须充当“监护人”以弥补当事人调查活动的不足。

最高法院认为，除审判期限和透明度问题外，谁都不应对日本司法审判质量持有异议。

最高法院亦赞同改革派的如下观点，即日本法院面临的最大挑战是如何赢得公众信任。

但最高法院同时认为，法院公信力下降的原因不在于改革派指出的法院缺陷，而是因为公众的价值观随着生活方式发生了变化而变得更加多元化。

但最高法院在向司法制度改革审议会提交的论证中从未详细论及这点，似乎最高法院也认为，社会力量已将日本社会从过去的同质状态转变成多元价值视角的样子。

而司法裁决适应这种新的多元价值观的唯一途径，就是让代表不同价值观念的普通公民参与到审理当中。

这时的司法裁决会更佳地建立在常识之上，也才具公信力。

不过，最高法院还是没有具体说明法院在哪些领域脱离了公众，也没有解释公信力下降是怎样对司法运行造成影响的。

法务省通过其代表委员对司法制度做出了类似的剖析，但亦未能解答这些问题。

对于最高法院来说，司法制度改革目的在于，通过将非职业人士观点引入评议的方法巩固法院的合法性基础，同时确保司法制度不变，即裁定事实的权力仍需归于职业法官。

实现这样的平衡需要对非职业人士参加审判有一定的限制。

毫无疑问，最高法院反对那种全陪审员式的陪审团制。

它认为，美国式的陪审团制会使法院失去裁定事实的职能，因为该种形式的陪审团无须对其做出的裁决给出任何理由，而这无法保证裁决的公正性。

在没有书面记录的情况下，要想确定诸如陪审团如何处理两份互相冲突的证据的问题是不可能做到的。

最高法院亦明确反对藤田的“人民主权基础说”，并认为如果施行全陪审员式的陪审团制，陪审团对于事实的判断将成为“终局裁决”，会剥夺当事人的上诉权。

最高法院寻求的是非职业人士参与审判和职业法官裁定事实真相的“本职”之间的一个妥协，故而提议建立如下形式的陪审制：非职业人士可以参与审判程序并被赋予意见表达权，但是在裁决中并无投票权（决议权）。

由于审议会的大部分委员都无法接受这一方案，所以最高法院很快转而支持建立一种混合陪审制（即参审制），以避开改革对司法造成进一步的冲击。

（三）新陪审制的功能
审议会上确立的非职业人士参与审判的法理基础为调和两派核心争议点以及建立折中的新陪审制提供了理论支撑。

对于改革派来说，通过赋予非职业人士以裁定事实和量刑权，可将社会常识和公众价值观融入裁决之中。

对于司法官员来说，这种制度既维系了职业法官在裁决中的地位，又为职业法官对非职业陪审员进行司法传统与公正观念教育提供了合法性基础。

审议会通过强调合作与知识互补的重要性以达成共识。

司法制度改革审议会在最终报告（《司法制度改革审议会意见书——支撑２１世纪日本的司法制度意见书》）中提到：“引入裁判员制度的意义在于：法官和裁判员共同承担责任，职业法官和非职业人士组成的陪审团通过相互交流实现各自知识和经验的共享，并反映在裁决结果中。

裁判员制度的重要性在于，不仅在事实查明和有罪判决方面，而且在量刑环节中也能吸引公。