本本科生民事诉讼法学笔记(潘剑锋)

本本科生民事诉讼法学笔记(潘剑锋) 民诉笔记整理:zbzbzb
民事诉讼法提纲
1、《中华人民共和国民事诉讼法》及最高法院当年配套出台的适用该法典的《若干问题规定》;
2、《中华人民共和国仲裁法》及最高法院2006年配套出台的适用该法典的《若干问题规定》;
3、最高法院1999年关于民事经济审判方式若干问题的规定;
4、最高法院2001年关于民事经济审判中证据若干问题的规定;
5、最高法院2003年关于适用简易程序的若干问题的规定;
6、最高法院2004年关于法院调解的若干问题的规定。

第一讲民事纠纷与民事诉讼(4课时)
1、民事诉讼的特点,
(1)与其他民事纠纷解决机制(如人民调解、仲裁)相比较。

民事纠纷是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

世界各国民事纠纷的解决机制:私力救济(自决与和解)、社会救济(调解与仲裁)、公力救济(行政救济与司法救济)。

我国现行的民事纠纷解决机制:和解、调解(法院外调节)、仲裁、诉讼。

民事诉讼与人民调解、仲裁的比较:权力来源(由国家法律规定——完全基于双方当事人的自愿——双方自愿且形成书面协议)、程序或过程(具有更强的法定性程序性——过程较灵活简便——对程序要求较严格)、效力(具有强制力——没有强制执行力、执行的风险也不高——可强制执行、可向法院提出)。

(2)与其他诉讼(如刑事诉讼、行政诉讼)相比较。

民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事纠纷案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

民事诉讼的特点:诉讼对象的特定性，当事人处分权权利的自由性，双方当事
人在诉讼上对抗上的特殊性，民事诉讼程序的严格规范性与正当性，诉讼解决纠纷的强制性、最终性与权威性。

民事诉讼的目的:实体性目的(保护实体权利和维护法律秩序)、程序性目的(为当事人提供程序保障，保护当事人的程序权利和程序利益)。

第二讲民事诉讼主管与管辖(4课时)
思考题:1、主管与管辖之间是什么关系,叙述见教材，归纳见笔记(图表)。

2、划分我国级别管辖、地域管辖的标准,
民事诉讼中的管辖是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

管辖的意义:使审判权落到实处，使诉讼顺利开始;有利于当事人行使诉讼权利;防止因管辖权不明造成的推诿或争抢;利于上级监督下级和纠错。

管辖恒定是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而
民诉笔记整理:zbzbzb 影响其管辖权。

级别管辖是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

划分标准:案件的性质、案件的繁简程度、案件的影响范围、(争议标的额)。

地域管辖是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。

划分标准:诉讼当事人所在地与法院辖区之间的联系;诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。

分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖与选择
管辖、协议管辖。

一般地域管辖是以被告所在地管辖为原则，以原告所在地管辖为例外来确定的。

特殊地域管辖是指以合同的履行地为标准确定法院的管辖。

3、我国基层法院和中级法院的管辖范围,
基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

中级人民法院管辖案件的范围:重大的涉外案件(重大是指争议标的额大，案情复杂或居住在国外的当事人人数众多);在本辖区有重大影响的案件;最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件(海事、海商案件;专利纠纷案件;著作权纠纷案件;重大的涉及港澳台案件;证券虚假陈述民事赔偿案件)。

涉外民商事案件中实行的集中管辖:是指对一部分民商事案件不再依据被告住所地、合同履行地等与法院辖区之间的联系来确定管辖，而是将这些案件集中到由最高人民法院指定的少数法院管辖。

4、专属管辖与“专门管辖”,
专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。

范围:因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地人民法院管辖;因港口作业发生纠纷提起诉讼的，专属港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起诉讼的，由被继承人死亡时住所地或遗产所在地人民法院管辖。

5、共同管辖、选择管辖、合并管辖、牵连管辖的概念。

共同管辖是指法律规定两个以上的法院对某类诉讼都有管辖权。

选择管辖是指两个以上人民法院对诉讼都有管辖权时，当事人可以选择其中一个提起诉讼。

合并管辖也称牵连管辖是指对某一案件由管辖权的人民法院，因另一案件与该案件存在着牵连关系，而对两个案件一并管辖和审理。

主要适用于原告增加诉讼请求、被告提出反诉和第三人提出和本案有关的诉讼请求的情况。

6、移送管辖、指定管辖与管辖权转移的适用条件及管辖权取得的依据,
移送管辖是指人民法院在受理民事案件之后，发现自己对案件没有管辖权，依法见案件移送有管辖权的人民法院审理。

适用条件:人民法院已受理;移送的人民法院对案件无管辖权;受移送的人民法院对案件有管辖权。

指定管辖是指上级人民法院以裁定方式指定其下级人民法院对某一案件行使管辖权。

适用条件:受移送的人民法院认为自己对移送来的案件无管辖权;有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权;通过协商未能解决管辖权争议。

管辖权移送是指依据上级人民法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院移送至无管辖权的人民法院，使本无管辖权的人民法院因此取得管辖权。

适用条件:向上移送(上级主动上调;下级报请);向下移送(上级人民法院受理案件后认为案情
民诉笔记整理:zbzbzb 简单的)。

7、协议管辖的概念及其适用条件,
协议管辖是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后，以书面方式约定管辖法院。

条件:只适用于合同纠纷案件;只适用于合同纠纷中的第一审案件;必须采取书面形式;当事人必须在法律规定的法院范围内进行选择;当事人必须做确定的、单一的选择;不得违反有关的专属管辖和级别管辖的规定。

8、管辖权异议的条件及其处理,
管辖权异议是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。

条件:主体必须使本案的当事人;客体是第一审民事案件的管辖权;在提交答辩状期间提出。

处理:认为异议成立的，应裁定将案件移送给有管辖权的法院审理;认为异议不成立的，应裁定驳回异议。

(1)弄清大量的法律术语的含义;(2)一般地域管辖的原
则与例外;(3)每一类特殊地域管辖的连接点(注意特殊地域管辖中的合同纠纷管辖与协议管辖在联结点的差异)。

第三讲民事诉讼法的基本原则及基本制度(2课时)
基本原则:当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则(第五条:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

)、法院调节自愿与合法原则(第九条:人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应当及时判决。

)、辩论原则、处分原则、检查监督原则(第十四条:人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督)。

基本制度:合议制度(人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度)、陪审制度(审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度)、回避制度(审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人和检查人员)、公开审判制度、两审终审制度(某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度)。

1、当事人诉讼权利平等原则,
双方当事人具有某些相同的权利和义务;双方当事人具有某些对等的权利和义务;双方当事人拥有同等的行使诉讼权利的手段，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。

2、处分原则,
处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

民事权利的处分:在起诉时可以自由地确定请求司法保护地范围和选择保护地方法;诉讼开始后原告可以变更诉讼请求;在诉讼中原告可以放弃诉讼请求，申请撤回起诉。

诉讼权利地处分:诉讼发生后，当事人可依自己地意愿决定是否行使起诉权;原告可申请撤回起诉;上诉和申请再审的处分;申请执行人可撤回申请。

对处分原则的限制:当事人不得违反法律规定，不得损害国家的、社会的、集体的和公民的合法权益。

民诉笔记整理:zbzbzb 辨析:我国的处分原则是否就是理论上所说的(和现代西方国家所实行的)“处分权主义”,
3、辩论原则,
辩论原则是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

内容:辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程;辩论的内容既可以是程序方面的，又可以是实体方面的问题;辩论的表现行使和方式是多种多样的。

辨析:辩论原则是否就是理论上所说的(和现代西方国家所实行的)“辩论主义”,
第四讲当事人(6课时)
1、什么是当事人,什么是正当当事人,在理论上区分当事人和正当当事人有何意义,
民事诉讼的当事人是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。

正当当事人或当事人适格是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。

这种以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权。

意义:防止滥用诉权，排除不适当的当事人;在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能(正当当事人具有选定代表人的功能);实现当事人制度设计的合理性(扩大了权利救济的范围)。

1)按照教材所述的理论和定义，作为民事诉讼的当事人需要满足哪些要件,这
些要件发生了哪些变迁(从实体意义的当事人概念向程序意义的当事人概念的发展),这种概念的发展有什么社会背景和意义,
条件:以自己名义;与案件有利害关系;受人民法院裁判拘束。

变迁:实体意义上的当事人(我国现行民诉法的意义)——程序意义上的当事人(在形式上是否向法院提起诉讼请求和请求人在主观上以谁为相对人)。

意义:适应了进现代社会发展中出现的实体权利义务关系和程序运作分离的现实;现实中有些权利义务关系不明确，原始意义的当事人可能导致不能救济;民事司法的目的在于解决纠纷。

2)我国现行法规定的起诉条件(民事诉讼法典第108条第一项和第二项)要求当事人具备怎样的要件,按照这一规定，我国法律认可的“当事人”与上述理论上的定义有何差异,
【第一百零八条】起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系
的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

2、作为一个具体民事诉讼案件(即个案)适格的当事人即正当当事人需要满足哪些要件,
凡是法律上利益相对立的双方，对于诉讼标的的权利义务关系存在争议，当事人对该诉讼即具有“诉的利益”，当事人在本案中即为正当当事人。

“诉的利益”的基础:实体法上的处分权;诉讼担当权(基于身份权而引起的;基于财产管理权引起的)。

诉讼担当:是指与案件有直接利害关系的但是人因故不能参加诉讼，有与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉讼法民诉笔记整理:zbzbzb 律关系产生的纠纷行使诉讼实施权。

正当当事人的类型，换言之，符合正当当事人条件的具体情形:A.利害关系人;B.虽无利害关系但符合法律规定的某种条件的人，即，a.在某些身份权案件中与利害关系人有某种法律规定的特殊人身关系的人;b.在某些财产案件中与对财产负有某种管理义务的人;c.诉讼信托人(即基于任意的诉讼担当而产生的诉讼实施权人，我国没有。

)
当事人的更换:法定(在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合;因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换);任意(在发现当事人不适格时就应换成正当当事人)。

3、当事人能力与民事权利能力之间有何差异,为什么诉讼当事人的范围比民事当事人的范围大(或，为什么民事诉讼当事人的权利能力比民事当事人的权利能力的法定条件宽松,
当事人能力或当事人的诉讼权利能力是指能够成为一般民事诉讼当事人所必须的诉讼法上的能力或资格。

差异:前者是当事人进行诉讼活动的资格，后者是当事人进行民事活动的资格。

自然人方面(胎儿有完全的当事人能力和有限的民事权利能力，死人有有限的民事权利能力和无当事人能力);法人方面(法人的民事权利的限定性和当事人能力的普遍性);非法人团体(有限的当事人能力和无民事权利能力)。

原因:民事诉讼的目的是定纷止争，在现实中有时无民事权利能力的主体却介入到争议中，需要参加民事诉讼，这时法律应该赋予其当事人能力。

当事人诉讼能力:是指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。

4、我国的委托代理人类型及其权限和诉讼地位,
诉讼代理人是指以当事人一方的名义，在法律规定能或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人。

委托诉讼代理人是指受当事人、法定代理人委托并以它们的名义在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

1—2名。

范围:律师、当事人的近亲属、当事人单位推荐的人、经人民法院允许的其他公民。

权限:纯程序性质的或与实体权利义务关系不那么密切的诉讼权利;实体权利(要求严格，必须经特殊授权)。

“全权代理”而无具体规定的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉。

委托诉讼代理权的消灭:诉讼终结、代理人丧失诉讼行为能力或死亡、被代理人死亡、委托人解除委托或代理人辞却委托。

5、案例:未成年人与他人之间发生人身或财产损害赔偿纠纷时，其本人及其其父母的诉讼法律地位是怎样的, 法定代理人是指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。

范围:未成年人的监护人;精神病人的监护人。

权限不受限制。

地位:仍是诉讼代理人而不是当事人。

6、共同诉讼的类型、构成要件及共同诉讼人之间的内部关系,
共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。

性质:诉的主体合并，即当事人合并。

民诉笔记整理:zbzbzb 类型:必要共同诉讼(争议的诉讼标的是同一的，是不可分之诉，存在追加诉讼人的问题);普通共同诉讼争议的诉讼标的是同种类的，是可分之诉)。

构成要件:必要(当事人一方或双方为两人以上;诉讼标的具有同一性;共同诉讼人必须同时参加诉讼;共同诉讼人行为具有一致性;法院必须合并审理合一判决);普通(有两个以上属于同一种类的诉讼标的;同属于一个法院管辖，适用同一诉讼程序;符合合并审理的目的，即简化程序、节省时间费用;法院认可可以合并审理，且当事人同意)。

内部关系:必要(牵连性，即一人的行为只有利于全体时才对全体发生效力;独
立性，即单独作出的诉讼行为只有经其他人承认才对它们发生效力。

);普通(独立性;牵连性)见书P116。

7、诉讼代表人的定义、类型,
诉讼代表人是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方(10人以上)当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。

条件:诉讼代表人是本案的当事人;具有诉讼行为能力;具备与进行该诉讼相适应的能力;能善意的履行诉讼代表人的职责。

类型:人数确定的代表人诉讼(起诉时人数确定);人数不确定的代表人诉讼(起诉时人数不确定，仅适用于普通共同诉讼)。

8、代表人诉讼的判决效力扩张, 诉讼代表人的诉讼行为对所代表的当事人发生法律效力，但处理被代表人的实体问题时，须经被代表的当事人的同意。

9、第三人的类型、特征、诉讼地位, 民事诉讼中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权但案件的处理结果与它有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。

特征:有独立的诉讼请求;必须在诉讼开始后，案件审理终结前参加诉讼;第三
人是与案件有利害关系的人。

类型:有独立请求权的第三人(是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼的人);无独立请求权的第三人(是指虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律
上的利害关系的人，进行诉讼的目的是为了帮助被参加方赢得诉讼，不得有悖于该目的的行为)。

诉讼地位:前者有很强的独立性(诉讼地位的转换;独立承担诉讼结果);后者有
一定的从属性和相对的独立性。

第五讲民事诉讼法律关系、诉权与诉(2课时) 讨论思考题:
1、如何理解民事诉讼法律关系中的主体及其相互之间的法律关系,
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其它诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体社会关系。

主体是指民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者，包括人民法院、当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人(证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员)、人民监察院等。

提示:三角关系图，以及以此为基础进行的阐释。

2、诉的定义、诉的要素、诉的分类,
诉是指当事人依照法律的规定向法院提出的保护其实体权益的请求。

民诉笔记整理:zbzbzb 分类:给付之诉(原告请求被告履行一定给负义务之诉);确认之诉(原告请求法院确认当事人之间有争议的权利或法律关系是否存在的诉讼);形成之诉(原告请求法院变更某一法律关系之诉)。

要素:当事人;诉讼标的(当事人之间发生争议的实体法律关系);事实理由(使当事人提出的诉讼请求得以成立的根据)。

3、诉讼标的的概念及其识别标准, 诉讼标的是指当事人提出的要求法院予以裁判确定其某种民事实体法律地位或某种民事实体法律效果的请求。

识别标准:诉的声明(诉状中的请求和声明)和原因事实(发生纠纷的事实)。

意义:确定审判对象;诉讼时效;避免重复起诉;诉的合并、变更和追加。

第六讲民事诉讼证据(2课时)
1、证据的构成要件,
民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。

民事诉讼证据材料是指民事诉讼中方式人向法院提供的或者法院依职权手机的用以证明案件事实的各种材料。

证据来源于证据材料，证据材料是证据的初始形态。

证据是内容和形式的统一体。

构成要件:必须是客观存在的事实，即客观性;必须是与待证事实存在着联系，即关联性;必须符合法律的要求，不为法律所禁止，即合法性。

2、证据能力与证明力的关系,
证据能力是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，也叫证据资格。

证明力是指证据证明案件事实的能力。

非法证据的排除规则是指“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

” 依据证据的证明力是由法律统一规定还是委诸法官内心的判断，可将证据制度分为法定证据制度和自由心证证明制度。

证据的作用:当事人维护自己民事权益的武器;法院查明案件事实真相的手段;使判决具有公信力的基础。

3、证据的分类,
理论上的分类:本征(用于证明待证事实的证据)和反证;直接证据(与待证事实
具有直接的联系，能单独证明案件事实的证据)和间接证据;原始证据(直接来源于案件原始事实的证据)和传来证据。

种类:书证(以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据);物证(以起形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品);视听资料(利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据);证人证言(证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人);当事人陈述(当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或反
驳诉讼请求根据的事实，向法院所作的陈述);鉴定结论(鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论);勘验笔录(审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品进行查验、测量、拍照后制作的秘鲁);电子证据(以电子形式存在的，作为证据使用的一切材料及其派生物，是通过电子技术和设备而形成的证据)。

民诉笔记整理:zbzbzb 4、证据保全,
证据保全是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保全的行为。

条件:证据可能灭失或在将来难以取得;在开庭前进行。

第七讲民事诉讼中的证明(6课时)
1、证明对象的定义、范围(及其排除)、形成,
证明对象应符合的条件:该事实系当事人在诉讼中主张的事实;该事实具有实体法意义或程序法意义;双方当事人对该事实存在争议;该事实处于真伪不明的状态。

范围:实体法事实;程序法事实;外国法律和地方性法规、习惯。

排除:诉讼上自认(是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实)的事实;众所周知的事实和自然规律及定理;推定的事实;预决的事实(生效判决所确定的事实);公证证明的事实。

形成:
2、诉讼上的自认的构成要件及其效力,
构成要件:自认是当事人对事实的陈述，并且是对能够直接引起法律效果发生的主要事实的陈述;自认需在诉讼过程中作出;与对方当事人对事实的陈述相一致;当事人所作的是对自己不利的陈述。