定金法则的适用

如何理解和把握定金法则
一、定金的概念、特征
定金是担保的一种表现形式，定金为金钱担保。

指合同当事人在订立合同时，为了保证合同的履行，约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金除了合同的一般特征外，还有以下特征：
（一）从属性。

定金是从合同，表现为定金的约定是否有效以主合同有效为前提，主合同无效，定金约定必然无效，而定金约定无效，主合同并不因此无效。

（二）实践性。

定金是实践合同，它是以交付为该合同的成立要件。

（三）要式性。

定金应当以书面形式约定。

《担保法》第90条规定：定金应当以书面形式约定。

当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。

定金合同从实际交付定金之日起生效。

第91条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

二、定金的分类
按法律对定金的规定，可以把定金分为法定定金和约定定金。

法定定金是指依照法律的规定成立的定金；约定定金是指依照当事人的约定成立的定金。

法定定金是计划经济的产物，在市场经济条件下己缺乏生命力。

约定定金按照定其目的和功能，可以分为以下五种：（一）订约定金。

指为订立正式合同而设立的定金。

订约定金是专为保证当事人能够就某事项订立合同而设定的，不具有担保主合同之债的从属性，可为一独立的主合同，不同于以下四类定金。

现今我国立法未规定立约定金，但当事人得依合意而设定之并无禁止。

订约定金的适用，即定金给付方拒绝订约则无权请求返还定金，受定金方拒绝订约则应双倍返还定金。

（二）成约定金。

指以交付定金为合同成立的要件。

即定金交付，合同才成立；若不交付定金则合同不能成立。

（三）证约定金。

指为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。

（四）违约定金。

是指给付定金方违约时不得收回，接收定金方违约时双倍返还。

此时违约定金类似于违约金。

（五）解约定金。

指给付定金方以丧失定金为代价而解除合同；接收定金方以双倍返还定金为代价而解除合同。

三、定金成立、生效与效力
（一）定金成立。

除需具备一般合同的成立要件外，定金的成立当事人必须签订书面合同。

（二）定金生效。

一般合同的生效要件：1、当事人具有相应的民事行为能力；2、意识表示真实；3、合同内容合法。

定金约定的生效除具备一般合同的生效要件外还需具备以下特殊要件：（1）定金约定以主合同有效为前提。

主合同无效或被撤销时，定金约定不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金；（2）定金为实践合同，以定金的交付为要件；
（3）定金的数额应少于主合同标的额，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的20%。

（三）定金效力。

（1）定金是主合同成立的证据，交付定金的书面证明可以证实主合同的存在。

如口头合同，当事人就是否存在合同发生争议时，主张合同存在的当事人只需举出交付和收受定金的事实就可证明当事人双方存在合同。

（2）定金约定生效后任何一方不得擅自变更或解除。

（3）预先给付的效力。

在这一点上定金与预付款（订金）类似。

但定金与预付款不同。

第一，定金是通过定金罚则强制当事人履行，而预付款是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件；第二，定金约定为从合同，只有实际交付时才成立，依合同应交付定金的一方未交定金时，其并不为违约，对方当事人也不能请求法院强制其交付；而付预付款是主合同的内容，其约定依双方的合意成立，应交付预付款的当事人一方不交付时，其行为构成违约；第三，定金适用定金罚则，而预付款仅可抵作损害赔偿金。

正因为定金与预付款有着不同的性质，因此在当事人在签订合同时，应当分清是预付款还是定金。

确定该款项的性质时，应当以合同当事人双方约定的实质内容为准，而不应仅以当事人在合同中写定的名称为准。

如合同中约定一方应交付定金若干，不履行合同时抵作赔偿金，另一方不履行时应返还定金。

这里的定金应认定为预付款。

反之，当事人虽约定交付预付款若干，但约定交付方不履行合同，无权要求返还；收受方不履行合同时应当加倍返还，则该款项应确定为定金，而非预付款，如果当事人约定预交的款项难以确定为定金还是预付款，则应从轻确认为预付款。

（4）当事人不履行合同时须承受定金罚则，既交付定金一方违反合同所付定金不予返还，收受定金的一方违反合同应双倍返还定金。

从这一点上说，丧失或双倍返还定金，是违反合同的当事人一方承担的违约责任。

这与违约金相似。

因为违约金也有担保合同履行的效力，但定金与违约金是不同的。

违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。

四、定金的适用
定金这种担保方式是否采用，是由合同双方当事人的自行约定的。

定金适用于哪些种类的合同？《担保法》第六章与司法解释对定金作了专门规定，《合同法》第115条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

《民法通则》第89条第３款规定：当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。

该条款中的“法律规定的范围”就是定金的适用范围。

我认为根据法律与司法解释，定金适用多种有偿合同，在买卖合同、货物运输合同、加工承揽合同、建设工程勘察设计合同等经济活动中，可以依照主合同规定设立定金担保合同。

五、适用定金罚则的条件
合同当事人约定定金的，只有具备以下条件时，才可适用定金罚则。

（一）必须有定金的实际交付。

当事人之间虽有交付定金的约定，但并未实际交付的，一方违约时，不能适用定金罚则，因为此时不能认定定金约定的有效成立。

（二）主合同须有效。

只有主合同有效时，才会发生定金罚则的适用。

如主合同无效或被撤销时，即使当事人已有交
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付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还给交付方。

双方应当按无效合同的法律后果处理。

因为物权法、土地法律、法规规定土地买卖合同必须依书面形式签订，否则无效。

这里需要说明的是，当事人有关交付定金的约定往往在主合同中一并记明，而并不是另订立一个合同。

即使如此，有关定金的约定也不是主合同的内容，仍然为独立于主合同的担保合同。

因此，定金条款的效力不能影响主合同的效力。

定金条款不成立或无效或被撤销时，主合同仍然有效，只不过在当事人违约时不能适用定金罚则而已。

（三）必须有当事人一方违约的事实。

违约是指当事人没有实施履行合同义务的行为。

（包括不履行、不适当履行、不完全履行）。

（四）必须是违约方有过错。

适用定金罚则，是对违约当事人一方的制裁，也是一种民事责任方式。

而民事责任是过错推定原则，即无过错就无责任，此为一般原则。

除法律另有规定外，只有是当事人的过错造成不能履行或不履行时，才可适用定金罚则。

应当指出，合同责任适用过错推定原则。

一般来说，只要有违约的事实，就意味着违约方有过错。

主张适用定金罚则的一方只须证明对方的违约事实即可，而不负证明对方有过错的举证责任。

违约方则负责自己对合同不能履行并无过错的举证责任。

如果违约方能够证明其不能履行合同是因不可抗力造成的，其主观上并无过错，则不应适用定金罚则，违约方不承担丧失或双倍返还定金的责任。

六、定金纠纷处理规则
（一）合同履行后的处理规则
《担保法》第89条规定：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

（二）因一方过错造成违约的处理规则
《担保法》第89条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

此时，双倍返还定金，不论对方有无损失，或者损失的大小，皆返还之。

说明定金在担保作用上，既有赔偿性又有惩罚性，具有强制的效力。

（三）双方过错造成违约的处理规则
《民法通则》第113条规定：当事人的双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的
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民事责任。

《合同法》也作了类似的规定。

因此应按双方责任的大小，返还相应的数额。

（四）非因当事人过错造成违约的处理规则
（1）因不可抗力的原因造成合同不能履行
《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。

（不可抗力，是指不能预见，不能避免、不能克服的客观情况。

他分为自然事件和人为原因。

如：地震、水灾、战争、罢工等。

但是一定要注意：迟延履行后发生的不可抗力，不能免责。

不可抗力带来的义务：与时通知对方的义务，以便对方做好准备，防止损失进一步扩大；合理期限内举证义务，首先必须证明不可抗力存在，其次应当证明不可抗力与不能履行之间的必然联系。

违反这两条义务时，当事人不能免责或不能完全免责。

）
（2）第三人的过错导致合同不能履行
因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定外，仍应对违约方适用定金罚则。

合同当事人一方在接受定金处罚后，可依法向第三人追偿。

（五）合同部分履行时的处理规则
当事人一方不完全履行合同债务，应当按照履行部分占整个合同的比例计算出未履行邵分的定金额，适用定金罚责。

不履行包括全部不履行和部分不履行。

部分不履行也适用定金罚则。

因为定金是一种担保，作用是担保主合同的履行，其担保的范围应当是全部债务。

全部不履行的，当然适用定金罚则，部分不履行，其不履行的部分仍在担保范围之内，定金的效力对其仍具约束力，部分不履行部分，应当适用定金罚则。

依照公平原则，部分不履行合同债务的应当适用定金罚则。

只是应当计算适用定金罚则的具体数额。

（六）当事人双方协议解除合同时的处理规则。

就定金的性质而言，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同，即取得单方解除合同的权利。

因此，如当事人一方不履行合同，对方当事人同意解除合同时，对于不履行合同的一方当然应当适用定金罚则。

从不履行的一方来说，其得以丧失或双倍返还定金为代价，而免受合同的约束；如果在未发生不履行的事实前，当事人就协议解除合同的，是否适用定金罚则，应依当事人的约定而定。

因此，此时本来任何一方得以定金为代价解除合同，而当事人又协议解除，就应依当事人的协议来确定是否适用定金罚则；如果当事人的协议不明确，则应对于提出解除合同的一方适用定金罚则，因合同得不到履行的责任在该方。

（七）在合同中既约定定金又约定违约金的处理规则
《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

从本条规定可以看出，在同时存在定金和违约金的情况下，当事人可以在二者中作出选择。

那么违约金和定金能否并罚。

主要取决于定金的种类。

对违约定金来说，其与违约金因目的、性质、功能方面相同，二者不能同罚。

如果合同中明确约定不履行和部分履行，适用定金条款，而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款，则二者也可并罚。

如果二者均是不履行或部分履行时适用，则不可并罚。

对证约定金、成约定金、解约定金，大都可以并罚。

但是在并罚时应注意处罚的数额应合理。

根据司法解释规定，并罚的结果应以不超过合同标的的总额为限。

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综上所述定金约定应注意一下几个问题
一是严格审查主合同效力。

二是定金约定应当以书面形式签订。

三是定金约定的数额必须在合同标的额的20%以内约定。

四四是应当在合同中约定交付定金时间期限。

五是预付款、违约金与定金不能混淆。

（一）预付款和定金的区别。

首先，定金合同是要式合同，是一种从合同，而约定预付款的合同为诺成式合同，是主合同的一部分。

其次，定金的主要在于担保主合同的履行。

而预付款的给付构成债务的部分履行。

其三，当主合同履行迟延或履行不能时，属于定金给付方违约时，无权要求返还定金，当定金收受方违约时，应双倍返还定金。

此时，定金发挥着制裁违约方、补偿守约方的双重功能，在支付预付款的情况中，无论是给付方违约或者收受方违约导致解除合同的，收到预付款的一方均应将预付款退回。

（二）区别违约金与定金的关系。

违约金与定金的主要区别表现在以下几个方面：1、违约金则是对违约的一种补偿手段，主要是弥补或补偿因违约行为而给合同债权人所造成的损失；而定金是债的一种担保方式，目的是为了确保合同债务的履行与合同债权的实现。

2、违约金不具有证明合同存在和先行给付的性质，而定金则具有证明合同存在和先行给付的性质作用。

3、违约金则是在发生违约行为后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

4、违约金则不具有惩罚性定金既是履行合同的担保形式，也是对不履行合同的制裁方式，定金具有惩罚性。

5、违约金则具有补偿性，而定金不具有补偿性。

另外，在合同中不能将定金写成预付款、押金、违约金、留置金、担保金、保证金、押金或者订金等，而不约定定金性质的，否则起不到定金的效力。

实践中还出现这样的情况，在交纳定金时，没有书面协议，而在开具的收据上却标明“订金”、“押金”、“保证金”等。

对于这种情况，该司法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

” 如果确定所交付的款项是定金性质，那么合同中应当明确“定金”二字，并明确说明在何种情况下不予返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷。

案例分析：
甲房地产开发公司9月份开发的楼盘开盘预售房屋，在广播、电视等媒体上作了大量宣传，吸引市民购买。

10月10日，市民李某向甲公司提出要购买一套房屋。

甲公司表示，有意购买者可预先登记并留下、联系方法等，李某遂登记了A座楼B单元C层D号。

11月1日，甲公司将李某预登记的房屋卖给了他人。

11月20日，甲公司通知李某另选一单元房，李某之妻前往。

李妻没有签订买卖合同，但要求甲公司收下现金人民币2000元，作为以后购买房的“定金”。

甲公司收款后，开了收据给李妻。

后李某坚持购买其于10月10日预先登记的房屋，双方引起了纠纷。

李某遂于12月向人民法院起诉，请求判甲公司按其
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登记房屋给付。

诉讼期间，甲公司的所有商品房全部售完。

解析：甲公司在各种媒体上所做的宣传属于要约，目的在于吸引市民前来购买。

李某提出购买意向、并要求预先登记，内容具体明确，表明一经承诺，即受承诺的约束。

但是甲公司并没有承诺，而是将该单元销售给了其他人。

因此李某与甲公司的买卖合同未成立。

甲公司之后邀请李某另选一单元房，并没有提与房屋位置、价款等，同样属于要约邀请，李妻前往，并没有选定房屋，甲公司出具了收据，并约定该笔款项为定金，此时，双方间成立了一种预约关系。

但是由于定金法则适用的前提是一方违约，而在本案中，最后未订立合同并非双方任意一方违约所造成，而是因为事先约定不明所导致，且事后达不成补充协议所致，因此双方互不承担责任，加之诉讼期间房屋售完，双方不可能再签订购房合同，因此预约关系应当解除，甲公司应当退还李某夫妇2000元钱。