适用不同用工形式的法律风险防范及处理关键点

适用不同用工形式的法律风险防范及处理关键点
随着我国社会保障体系的改革、企业劳动用工环境的变化以及劳动
法律法规的日趋完善，如何有效应对劳动用工过程中的风险问题，对于
企业显得日益重要。

所以，准确把握《劳动合同法》的精神实质和主要
内容，规范签订劳动用工形式，是促进企业科学、健康、高效发展的有
力保障。

《劳动合同法》为企业明确规定了用工的形式，即全日制劳动
用工、劳务派遣用工、非全日制用工。

这三种类型的用工风险及处理关
键点为：
一、全日制用工中事实劳动关系的风险防范
全日制劳动用工法律规范相对比较全面，这里将不再进行风险论
述，下面将就全日制用工形式中另一隐性用工——事实劳动关系的风险
进行论述。

事实劳动关系，是指用人单位与劳动者之间存在劳动关系，但没有
签订书面劳动合同的情形。

国家为了构建稳定和谐规范的社会劳动关
系，对事实劳动关系的法律责任规定相对较为严格，因此企业应当格外重视，避免因理解分歧、管理失误等原因造成事实劳动关系，进而产生法律纠纷。

（一）事实劳动用工的风险责任
在实际工作中，企业产生事实劳动关系存在以下风险责任：
1.企业不签劳动合同的行为违反了法律的规定，属于违法用工；
2.事实劳动关系期间企业需要依法给予劳动者各项待遇，还需要支
付两倍工资，增加企业的用工成本；
3.事实劳动关系在一年后可以成为无固定期限劳动合同关系，不利
于企业人力资源的管理。

（二）事实劳动用工的风险防范措施
对于上述情况，笔者建议应就如下方面进行风险防范：
1.对按程序招聘的劳动者，在确定聘用后，应与其在一个月之内签
订规范的劳动合同。

2.对于临时雇佣劳动者产生的事实劳动关系，我们首先应转变用工
理念的认识误区，在用工方面，除了全日制用工（劳动合同用工）、劳务用工（劳务派遣用工）、非全日制用工之外，没有其他的用工形式，
因此要加强对下属单位行使用工权利的指导与监管，规范采用上述三种
形式签订书面的用工合同。

3.对于劳动合同期满没有及时续签的，应实行劳动合同管理，并设
置合同到期提前预警程序；也可以与劳动者在劳动合同中对终止及续签
条款进行约定，如可以约定劳动合同到期没有及时续签而员工又继续留
用的，劳动合同自动延期一段时间等条款。

4.对于因无效合同引发的事实劳动关系，企业应遵循劳动合同订立的原则，加强对劳动合同合法性审查，避免免除企业法定责任、排除劳
动者权利的条款出现。

二、劳务派遣用工的风险防范
（一）劳务派遣用工中的风险问题
劳务派遣是由用工单位、劳务派遣公司、劳动者三方构成的完整劳
动用工关系，因其灵活性、有利于降低企业的法律风险和减少劳动纠纷
而深受用工单位的喜爱，已经成为一种被广泛应用的用工方式。

但是，
随着《劳动合同法》最新司法解释的公布，法律、法规对劳动派遣单位
与用工单位之间的关系进行了规范和确认，对用工单位的法律责任进行
了明确规定。

由于法律规范严格的规定，企业对于劳务派遣方面的风险
应引起足够的重视。

企业在劳务派遣这一用工行为中容易出现的风险责
任主要有：
1.劳务派遣公司没有相应的资质，劳务派遣程序不规范，留用与劳
务公司劳动合同到期的劳务工导致劳务派遣无效，从而形成劳动者与企
业事实劳动关系的发生。

2.劳务派遣公司抗风险能力差，发生承担连带赔偿责任后，企业追
偿无法得到实现。

3.企业与劳务派遣公司的派遣协议内容约定不规范，发生争议时，
容易承担相应的责任。

（二）劳务派遣用工的风险防范措施
为此，笔者建议应做好如下工作来进行风险防范：1.对派遣公司进行资质审查、资信调查，选用经济实力雄厚，合
法、规范经营的劳务派遣公司，增加抗风险能力。

2.在劳务派遣中，用人单位不直接参与招聘，避免引起不必要的主
体混乱。

如确需自己出面招聘的，应有派遣服务机构书面授权用人单位
代为招聘的授权书，并在招聘时向劳动者出具以及披露派遣机构的基本情况。

3.企业应按照法定程序，制定劳务工的薪酬管理制度，并且采用以
岗定薪的绩效考核模式，与企业的“正式”职工岗位分离或实行同工同酬，杜绝劳资纠纷的发生。

4.在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必
要的法律风险。

三、非全日制用工的风险防范
（一）非全日制用工合同的法律风险
我国《劳动合同法》规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳
动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时的用工形式。

由于非全日制用工适应了企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，因此越来越多的企业根据生产经营的需要，采用非全日制用工这一灵活用工形式。

但是在具体的用工管理过程中存在的风险及责任有：
1.不签订书面的合同。

虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面
合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间
的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。

2.变相签订了非全日制用工合同。

将工作时间远远超过每天四小
时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非
全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。

3.企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险。

一旦劳动者发生工伤
事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到
相应的行政处罚。

（二）非全日制用工合同的风险防范措施
对于上述情况，笔者建议在非全日制用工方面，应做好如下工作进
行风险防范：
1.签订书面的非全日制用工合同，明确非全日制用工形式，并将相
关的工作任务、时间、报酬支付等约定翔实。

2.对于与《劳动合同法》中规定的非全日制用工严重不符的，要采
取其他适当的用工形式，比如增加用工人数、减少单人工作时间、其他
劳务派遣或业务外包等合法规范的形式，解决工作任务的完成。

3.依据法律规定，非全日制用工的基本养老保险、基本医疗保险由
用人单位通过工资的形式支付给劳动者，由劳动者自己缴纳；工伤保险
则是由用人单位进行交纳的一种强制保险，企业应从经济效益、社会效
益的长远利益考虑，按国家法律规定交纳工伤保险。

企业的经济效益来源于企业的精细化管理，加强企业人力资源方面
的管理，合理合法地规范企业的用工行为、用工制度，防范化解法律风
险的发生，构建和谐稳定的企业劳动关系，为企业的发展提供劳动合同
制度上的有力支持。

法条链接
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（
1995年8月4日劳
部发〔
1995〕309号）
3.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社
会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

《人事部关于国家机关、事业单位工勤人员依照执行〈劳动法〉有关问题的复函》
（
1995年4月5日人办法函〔
1995〕8号）
三、根据《国务院关于职工工作时间的决定》（国务院1995年174号令），国家机关、事业
单位实行统一的工作时间。

不能实行统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周
休息日。

四、国家机关、事业单位实行劳动合同制的工勤人员，其养老、医疗、工伤和生育等社会保险按现行管理办法执行。

《中华人民共和国劳动合同法》（
2012年12月28日）
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
……
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试
用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的
公司登记。

未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位应当按照同
工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

用工
单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或
者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

第六十六条劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。

劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主
营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、
休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

第九十二条违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以
处五万元以下的罚款。

劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。

用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连
带赔偿责任。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（
2008年9月18日）
第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；
（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；
（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；
（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

《劳务派遣暂行规定》（
2014年1月24日）
第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营
业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休
假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动
者订立劳动合同的用人单位。

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。

劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和
劳务派遣用工比例的限制。

第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规
定处理。

第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。

但是，《全国人民代表大会常务
委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务
派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。

……
《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（
2011年9月6日）
第三条在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参
加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本
人按照规定缴纳社会保险费。

与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。