我国反垄断法有关问题探讨

第四部分我国反垄断法有关问题探讨
一、我国社会经济生活中垄断的特点
反垄断法的制定是以它所制约的垄断行为的存在为前提条件的。

那么，我国社会经济生活中到底不存在垄断呢回答当然是肯定的。

我国实行的是社会主义市场经济体制。

社会主义市场经济同样要求有统一的、开放的和有效的竞争市场，而不能对市场进行分割、封锁或限制竞争。

然而，只要有市场经济的存在就有竞争的存在，有竞争就会有为避免竞争而限制竞争、进行垄断的行为。

一旦垄断形成，市场结构表现为垄断状态，则市场机制就不能有效地运作。

可见，社会主义市场经济中也存在着垄断与竞争的矛盾。

并且，长期的计划经济体制，使我国长期存在着两种垄断形式，即经济性垄断和行政性垄断。

两种垄断形式交织在一起，禁锢了经济的运行，使得中国经济长期未能得到“来自竞争的繁荣”（63）。

（一）经济性垄断
所谓经济性垄断，和美德日反垄断法所称的“垄断”的概念基本相同。

它是指企业、企业集团本身采取经济的力量排斥、限制和妨碍竞争的行为。

经济性垄断一般具有以下的法律特征：
1、从经济性垄断的主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济势力的企业、企业集团。

2、从垄断的范围来看，是在法定的允许垄断的范围之外进行非法垄断。

所谓法定的允许垄断，指的是国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定的中实体专门经营，如军工、铁路等等。

这此专门经营旨在保障社会经济的稳定与发展，维护国家利益和公共利益的需要，对国计民生有着重要的作用。

通常不受反垄断法的禁止。

而控制或独占法定允许垄断范围以外的某类产品、劳务或服务项目的生产经营，则当然构成经济性垄断。

3、从垄断的方式来看，是少数企业或企业集团以联合之名行独占之实，如恶意串通，以合同或协议的形式，在某类商品、劳务或服务的生产销售经营上采取一致态度，联合行动，操纵市场、控制、排挤其他竞争者。

4、从垄断的目的来看，是为了获取巨额的垄断利润。

在我国，经济性垄断就象导致它产生的市场经济一样，还不成熟，不具有全局性的现实威胁，但已显露出端倪，在局部对我们正常的经济秩序已经造成威胁。

我国经济性垄断其突出的表现就是行业企业联合擅自越权定价。

如，早在一九八八年二月，上海、天津、北京等地十几家染料厂，在重庆签署了一份《有机颜料价格会议纪要》，联合提高五十多种应由物价部门定价的有机颜料的出厂价，提高幅度不等。

高的达到百分之五十。

还有大中型企业相互串通提价，如一九八八年国务院生产资料管理中心查处的十大案件中，其中就有上海化工厂串通同行业企业自定行业垄断价格（64）。

又如，一九八八年十二月，太原市最大的三家彩色扩印企业串联发起以“彩扩企业经理恳谈会”的名义，把全市三十多家彩扩企业经理召集在一起，以协调价格为名，作出共同涨价的决定。

致使该市彩冲扩费一夜之间涨了百分之五十到百分之六十（65）。

再有就是行业协会将国家下放给企业的定价权又变相上收归行业协会。

这些经济性垄断行为抑制了市场竞争，如不及早加以制止，很可能随着社会主义市场经济的发展，其危害越来越大，使市场竞争失去活力。

同时还将阻碍劳动者积极性的发挥，使科技的发展和应用陷于停滞，大量的劣质产品充斥市场，受到损害的是国家利益和社会公共利益。

这是与我们发展经济的目的背道而驰的。

随着社会主义市场经济的发展，私人企业在我国将逐渐壮大起来，他们也将有能力在一定范围内进行经济性垄断。

其主要的做法是通过同行业间串通协议将商品价格定在同一水平上，或实行价格歧视，将同类商品不以公平相等的价格向买主销售或搭售商品或独家交易，迫使买方只和其一家做交易，以此扰敌市场，获取高额利润。

需要特别指出的是，我国目前正在推行的以适应专业化和规模经营要求为目的的企业联
合行为，到底应该怎样去认识它呢笔者认为在目前的情况下，适度的企业联合对建立健全社会主义市场经济体制，对满足消费者的需求，对维护社会公共利益都有好处的。

因为目前我国的很多企业达不到规模经营的要求，和国外的企业相比，竞争力较弱，适度的集中以及由此而在一定范围内限制了自由竞争还是有必要的。

适当的集中会带来规模效益。

一定范围的限制竞争行为在有些方面对消费者可能是有利的。

因此，反垄断法并不对这种联合行为持断然否定的态度。

但这样做并不是采取放纵的态度，而应体现出一种合理的限度以及是否损害了社会公共利益的原则。

比如，当某种商品的供应，商品出口，或服务的市场份额达到了某一比例，掌握在苛企业或某企业集团手中时，就可以认定为构成了垄断状态。

但构成垄断状态只是构成违法的前提，只有当这种垄断状态同时违反了社会公共利益时，才可能受到追究。

是否违反社会公共利益，并不仅仅看是否限制了竞争，而同时要看其是否保护和促进了消费者的利益，是否有利于降低成本、发展技术，以及对工业的均衡分布有何等影响等。

另外，对诸如从事企业兼并行为、专业化协议、中小企业合作协议，充分利用资源的合作等行为，法律规定合理的限度，不得无限制地进行。

如果此类行为在一定限度内，有利于规模经营，有利于消费者，则不构成违法。

但采取这种原则，要求有较严密的法律规定。

因为象企业联合这种行为，极有发生经济性垄断，既限制了市场竞争，又破坏了社会公共利益的可能性。

因为企业自身利益的驱使是企业走联合之路的内在动因。

企业为了满足自己的利益，进行联合经营，而大规模的联合就意味着经济力量的集中，经济力量的集中再发展下去就是垄断。

另外，判断一种行为是否要受到追究，除了考虑是否限制了竞争，还要考虑其他因素，这就很容易导致规避法律的行为的发生。

以维护“公共利益”为名，行违反反垄断法之实。

总之，经济性垄断虽然在我国尚未形成一定的气候，但我国的反垄断法应具有一定的超前性，未雨绸缪将是一种明智之举。

如果等到经济性垄断在我们的经济生活中大量存在时再制定反垄断法，我们将付出更大的代价。

为了使企业联合向着有利于竞争的方面发展，为了私人企业健康发展；应尽早制定反垄断法。

（二）行政性垄断
垄断在我国的另一种表现形式是行政性垄断。

改革以前，中国的经济生活为行政性垄断所主宰。

行政集权严重制约企业活力，政企不分，条块分割，经济处于低效运转，完全排斥竞争机制。

相对经济性垄断而言，这种有赖于行政权力并凭借行政管理部门、行政区域、行政隶属层次维系的行政性垄断，就是指政府部门滥用行政权，排斥、限制、妨碍甚至瓦解企业之间的合法、正当的竞争的垄断行为。

行政性垄断是计划经济体制的产物。

在计划经济体制下，行政权力的作用渗透到产、供、销的各个环节。

因此，行政性垄断具有全局性和普遍性的特点。

随着我国经济体制改革和政治体制改革的进一步深化，行政性垄断正逐步地被削弱。

但是，传统的计划经济体制下，产生行政性垄断的条件并不能完全消除，条块分割、地区封锁在体制转轨过程中不可能一下子得到有效克服。

而且，又产生了某些助长行政性垄断的新条件。

如地方的行政权力与其经济利益结合。

行政性垄断仍以种种形式出现在我们的经济生活中。

如在财政税收上实行中央和地方“分灶吃饭”、“地方财政包干”使地方保护主义倾向进一步明显。

这往往表现在划地为牢、关卡林立，阻碍物资、资金、技术、人才跨地区跨部门流动，不准外地商品进入本地市场，限制本地原料流到外地市场，以致在农副产品的收购上频繁发起各种“大战”，诸如“棉花大战”、“羊毛大战”、“蚕茧大战”、“烟叶大战”等等，人为地分割国家统一的市场；为使“肥水不流外人田”有些地方政府或部门强制本地区、本部门企业联合，用行政手段为其指定经营伙伴或协作单位；设立行政性公司以垄断经营；规定特定的进货渠道和销货渠道，采取内外有别的双重标准，对内优惠，对外歧视；地方政府不顾法律规定进行减税让利，扶植本地企业，扩大其市场份额，为外地企业进入本地市场设置种种障碍，等等。

这些行政性垄断的存在和刀菜，严重地抑制了市场竞争的活力，
破坏了资源的合理配置，优化使用。

二、我国制定反垄断法的必要性
我国目前尚没有制定《反垄断法》。

但在党中央的有关文件和国务院的有关法规中，均涉及到了反垄断问题。

《关于开展和社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国管指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营”。

“开展竞争必须打破地区封锁和部门封锁。

任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。

……采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的作法，是不合法的，应予以废止。

”《价格管理条例》规定：“禁止企业之间或行业之间组织商品垄断价格。

”《关于组建和发展企业集团的几点意见》规定：“在一个行业内一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，“企业集团内部要引入竞争机制，成员间既要加强协同合作，也要开展有益的竞争”，“积极引导企业参加有关集团，但不得采取行政手段自上而下地强行组织。

”另外。

在《关于清理整顿公司的决定》、《关于县以上党和国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干规定》中也都体现了反垄断的内容。

这些规定对于约束我们经济生活中的垄断行为发挥了一定的作用，但这些规定比较零散，规范性不强，约束力弱。

我国的反垄断立法，目前正处在积极地研究探讨与酝酿阶段。

应尽快制定反垄断法已成为人们的共识。

鉴于我国的经济生活中既有经济性的垄断又有行政性垄断。

因此，制定一部具有中国反垄断特点的反垄断法是十分必要的。

首先，制定反垄断法是建立社会主义市场经济体制的迫切需要。

市场经济，是靠市场机制的运作来配置资源。

依靠市场，通过成千上万个商品经营者之间按照一定的市场规则进行交易活动来实现的。

这种市场机制的有效运需要两个必要的前提条件：第一，企业必须是独立经营者，而且数量足够多并且能自由进入市场进行公平交易，不存在垄断；第二，价格充分灵活，能够反映资源的供求状况。

只有具备了这两个前提条件，才能造成一种自由的、公平的市场竞争环境。

由于在市场机制中，价格是决定性的杠杆，但是价格的波动只能通过市场商品竞争和服务质量的竞争反映出来，即商品生产的价值规律是通过竞争来实现调节资源和经济活动的作用的。

其作用主要体现在资源配置、利益的分配、发展的动力等方面。

竞争是市场活动中最活跃的因素，是市场经济最基本的运行机制。

如果社会经济生活中竞争遭到削弱甚至受到破坏，那么市场机制就要出现结构性的、全局性的障碍，经济秩序就要发生混乱，国家经济就无法顺利发展下去。

因此，维护和促进竞争对于健全和保障市场经济运行机制作用是十分重要的。

然而，竞争本身并不是自然有序，虽有巨大的积极作用，同时也存在着消极的作用，自然状态的竞争本身都具有垄断的倾向。

只有制定反垄断法并以此制约垄断行为，才能保证竞争的顺利进行。

其次，反垄断法是建立社会主义市场经济法律体系的需要。

社会主义市场经济法律体系主要由以下几方面的法律构成——市场主体法、市场行为法、宏观调控和社会保障法。

反垄断法属于市场行为法范畴，是市场行为的基本法律之一。

它的作用在于保护公平竞争，维护市场竞争的活力。

因此，反垄断法在社会主义市场经济法律体系中的地位是不可忽视的。

没有反垄断法，社会主义市场经济法律体系将是不完整的。

三、我国反垄断法应规范的行为探讨
在反垄断法领域，现代经济发展的共通性及其要求使得在法律上表现为相融性和继承性。

美国反垄断法的要旨精髓为德日等国家所吸呐，成为其本国的反垄断法的内在基因。

美德日反垄断法的基本法理和主要内容体现了反垄断法的一般规律。

作为反垄断法共同的东西，我国的反垄断法也是应该体现出来的。

尽管我国比其他国家多了一个更为艰巨的反行政垄断的任务，但随着市场经济的迅速发展，必然又面临着与德日等国反垄断法共同的任务。

根据我国的实际情况，参照国外的有关规定，笔者认为我国的反垄断法规范的对象既包括行政性垄断，又包括经济性垄断。

在市场经济体制确立之初，反垄断法应主要以反行政垄断为
主。

因为此时对建立市场经济危害最大的是行政性垄断。

在市场经济有了一定的发展之后，由于市场经济本身的要求和反垄断法的实施已经使行政性垄断基本消除；同时，随着市场经济的发展，经济性垄断的危害将越来越大，它将取代行政性垄断，成为反垄断法规范的主要对象。

正因为如此，我国的反垄断法应规范下列行为：
1．禁止行政性公司
所谓行政性公司、即采用公司的形式，兼有行政权和经营权的组织。

它为企业主管部门或地方政府所组建，往往滥用权力，限制企业竞争。

其特点是：行政性、行业性和封闭性。

所谓行政性，即执行某些行政机关的职能，享有管理企业的某些行政权。

公司的内部表现为强烈的行政层次和行政隶属关系。

行业性，指它所经营和管理的领域，通常表现为一个行业或某行业的一部分。

封闭性，即在生产经营中公司所属企业需要的配件、技术，多在公司的组织安排下，由其内部解决。

企业对外的经济活动也须由公司同意。

行政性公司具有垄断性，它对所属企业进行严格的制约，限制这些企业的自主竞争。

这种对某个行业或某行业的一部分的控制，使其他行业或同行业的其他部分的同类企业很难与行政公司所属的企业竞争。

因而应受到反垄断法的禁止。

2．禁止地区垄断
所谓地区垄断，即地方政府滥用行政权，以封锁所辖市场，破坏全国统一市场。

地区垄断带有明显的地区封锁性，是以地方的暂时利益作为判断能否开放所辖市场的标准。

地区垄断的主要表现是：过分强调推销本地商品，抵制外地商品进入本地市场；阻止本地区某些原材料外流，限制本地同外地调剂原材料的余缺。

地区垄断削弱了市场竞争，严重影响了各种生产要素在全社会范围内的合理流动和优化组合。

3．禁止行政机关滥用行政权
行政机关通过行政干预，促成企业兼并或设置障碍，阻止所属企业自愿参加竞争性的联合也应视为行政性垄断，在反垄断法中加以禁止。

4．禁止垄断价格
垄断价格包括（1）价格协议，指从事同一种商品的生产、销售或提供同一种服务的企业、公司或其他经济组织之间达成一致协议，约定以相同的价格销售产品，或相互通报价格情况，使价格趋于一致，避免竞争之风险。

（2）生产企业利用自己的优势强迫销售企业按某种价格出售其产品。

（3）价格歧视，指将同一种产品分别以不同的价格售给不同的购买方，从而造成不同的购买人之间的不公平的竞争地位。

5．禁止市场分割
市场分割包括：（1）从事同一种商品的生产、销售或提供同一种服务的企业、公司或其他经济组织从地域上对市场进行分割，各自只能在其辖区内生产、销售某种产品。

（2）就不同的购买者做出只能购买相应的企业的产品的约定。

（3）就进入不同的市场的同种商品的数量加以约定，（4）规定各企业按照自己的技术水平，各自研究、生产自己的产品，以此划分市场。

6．禁止若干企业、公司采取共同行动，封锁，排挤或损害某一特定企业或公司，使该企业或公司在一定市场上不可能与前者有公平的竞争。

7．禁止企业、公司的负责人兼任国内其他企业、公司负责人的职务。

8．限制企业、公司在国内提供的商品年总销售额或劳务总价额，昭果年总销售额或劳务总价额超过规定的数额，且其市场占有比重达到一定的比率，造成控制市场的状态，则法律予以禁止。

9．限制企业、公司联合或合并，如果企业、公司联合或者合并，使商品或服务的市场占有比重总和达到一定比例，以致出现联合控制市场的状态，则法律予以禁止。

10．限制企业、公司持有其他股份公司的股份，如果持有的股份达到一定的比例，出现控制市场状态，则法律予以禁止。

四、我国反垄断法的执行机构及权限
我国应设置怎样的机构，保证反垄断的贯彻实施呢目前国内存在着两种方案的争论。

一种方案主张学习其他国家的做法，创设一个专门的行政执法机构负责反垄断法的执行，形式类似于日本的公正交易委员会。

另一种方案不主张新创设一个专门的执法机构，而主张采取确认的方式，根据现有的行政机关的工作职能和利益关系，确定某一行政机关为反垄断法的主管机关，为保证执法不受干预，可在该主管机关内部设立相对独立的专职机构，负责反垄断法的具体执行。

笔者认为，第一种方案乃是世界上大多数国家的普遍做法，不失为我国反垄断法行政执行机构的理想模式。

它的优点在于能够保证行政主管机关完全独立地行使职权，而不受其他部门的干扰，其地位更适合对垄断与否做出公正的判断。

并且其组织机构和运作程序也便于根据实际需要并充分借鉴国外、海外的先进经验进行设计。

然而这种机构模式在我国现阶段还不具备建立的成熟条件。

因为国家正面临着机构现状的压力，创设新机构难度太大。

在现有的国家机关中确定相应的行政机关作为我国反垄断法的主管机关是较为现实可行的。

这样既保证了执法的统一性，又避免因创设新机构给目前国家机构调整带来困难。

并且也未排除待条件成熟时，由哪个部门充当反垄断法的行政主管机关呢笔者认为，根据职能和利益条件，在现有的国家机构中，工商行政管理部门更适合承担起反垄断法行政主管机关的职责。

理由是：国家工商行政管理局是国务院直属机构，在国务院直接领导下，独立地行使职权；它是国家经济监控管理的综合部门，根据国务院有关职能决定，具有负责审查市场主体资格，规范市场行为等综合职能，而对垄断的制约，又与这些职能有密切的联系，因此，它本身已惧备了反垄断的职能基础；它作为经济临近管理部门与被临近管理人没有利益上的关系（有别于行业管理部门），超然的地位使其更适合于对垄断与否作出判断；工商行政管理部门有比较健全的市场临近体系和一支具有较丰富经验的执法队伍能够很快适应反垄断的执法需要。

另外，我国的《反不正当竞争法》的执行机关是国家工商行政管理机关。

根据国际上通行的做法，对垄断行为和不正当竞争行为，都由相同的专门机构执法。

对此我国也应采纳。

工商行政管理机关为了执行反垄断法，必须具有相应的职权。

借鉴国外的做法，我国工商行政管理机关在执行反垄断法时应享有下列权力：
1．调查权，即对违反反垄断法的行为依控告或职责进行调查的权力。

2．查询权，包括有权询问当事人、利害关系人、证明人、并有权要求其提供有关资料以及有权前往违法行为人的住所或其他场所进行查询。

3．强制措施权，即必要时，有权对与垄断行为有关的财产采取查封、扣押等强制措施的权力。

4．对企业、公司联合、合并的审查决定权。

5．处罚权，即对违反反垄断法的行为给予行政处罚的权力，通常包括行政罚款权，责令停止违法行为权，以及对垄断组织进行解散、变更的权力，等等。