上海高院民二庭商事证据百问（四）︱燃灯者

上海高院民二庭商事证据百问（四）︱燃灯者
上海高院民二庭商事证据百问（四）
五十四、什么是测谎？
答：测谎是指专门技术人员按照一定规则，运用电子仪器设备记录被检测对象在回答预先设置的问题过程中某些生理参量的变化，并从这些参量变化中分析出被检测对象是否说谎的活动。

五十五、测谎结论能否作为证据使用？
答：在《民事诉讼法》规定的七类证据中，测谎结果接近于鉴定结论。

但鉴定结论是依据专业的科学技术，对案件事实本身作出的检验鉴定，针对的是事实本身。

而测谎中的心理测试实际是用纯机械性手段对被测者生理参量的测试，针对的是涉案人员的心态。

因此，测谎结果不同于鉴定结论。

受测谎实施者的个人素质，被测者的综合素质及测谎技术、测谎系统本身的影响，测谎结论存在不稳定性，目前不宜将测谎结论直接作为诉讼证据使用。

测谎结果必须与其他证据综合认证。

单一的测谎结果不能作为认定案件事实的有效证据。

五十六、什么情况下可以采用测谎手段？
答：民事审判中采用测谎手段应十分慎重，一般情况下，应遵从自愿原则。

在个案处理中，如果当事人的举证都不能使待证事实达到高度盖然性的要求，在各方自愿的基础上，经其申请，法院可委托较高水准的测谎机构实施测谎。

五十七、通过“陷阱式取证”方式取得的证据，效力应如何认定？
答：《证据规定》第六十八条确立了非法证据排除规则，即“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。

陷阱式取证方式没有为法律明文禁止，故并不当然属于非法证据而予排除。

最高人民法院在审理北大方正集团有限公司等原告诉北京高术天力科技有限公司等被告计算机软件著作权侵权纠纷一案〔（2006）民
三提字第1号〕中表达了这样的观点：“在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。

”
取证方式是否合法主要根据该行为实质上的正当性进行判断。

若陷阱式取证方式之目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，由此取得的证据可结合个案的具体情况，必要时通过其他证据补强，作为定案依据。

如果陷阱式取证违反了法律禁止性规定，或侵害了社会公共利益和他人合法权益，则该取证方式不予认可，取得的证据效力应予否定。

因此，如果被告本无侵权意图，但在原告主动、积极的诱惑下，产生了侵权意图，实施了侵权行为，对原告的这一取证方式及证据效力应予否定。

相反，如果被告原本就有侵权的故意心理，也有侵权的实施行为，原告之取证仅仅为其提供了实施同类侵权行为的机会，这种取证方式及证据效力可予认可。

五十八、证人向法院提交的证据材料，法院应当如何处理？
答：民事诉讼中承担证明责任的主体是当事人，证人并不负有证明责任，因此证人并不能作为民事诉讼中的举证责任主体，但是,证人提供的证据材料有利于提高其证言的证明力，有利于案件事实的查明。

因此，依一方当事人申请出庭作证的证人所提供的证据材料，可归为提供证人一方当事人所提供的证据材料；法院依职权要求出庭的证人所提供的证据材料，可作为法院依职权调查收集的证据。

五十九、当事人当庭申请证人出庭，应如何处理？
答：实践中，有些当事人申请证人出庭作证，未能依据《证据规定》第五十四条的规定，于举证期限届满十日前向法院提出申请，有的甚至直接把证人带至法庭。

我们认为，当事人超出举证期限申请证人出庭的，属于逾期举证，应根据本《证据百问》第九、十、十一条规定审查处理。

六十、当事人申请证人出庭作证的，法官在送达的开庭传票上直
接注明“带你方证人到庭”，是否妥当？
答：上述做法不妥，应由法院正式通知证人出庭。

根据《证据规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，……”。

据此，当事人所申请的证人出庭，需经法院许可，并由法院正式通知该证人出庭作证。

因而，法官在开庭传票上直接注明“带你方证人到庭”不妥。

《民事诉讼法解释》第一百一十七条规定：当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。

符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。

未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。

六十一、询问当事人对证人身份是否有异议应在庭审哪个阶段进行？
答：法官一般都会根据身份证件核对证人的常规身份信息，包括：姓名、年龄、性别、职务、住址、工作单位等内容，却忽视证人身份真实性以及其他可能存在问题的审查，如有些法官直到证人作证结束后才询问当事人“对证人身份有无异议”。

上述做法不利于及时发现证人身份的真实性，因为，身份的真实性有时是难以通过常规信息的核对来有效辨别的，比如：张某使用假身份证冒充证人李某出庭作证；公司普通员工冒充公司财务人员身份出庭作证等情形。

对此，如果法官及时向对方当事人询问“对证人身份有无异议”，对方当事人很可能因与申请证人一方的当事人有较长交往关系而及时提出异议。

因此，在证人身份真实性的核对环节，法官除了常规个人信息核对途径外，还应在证人作证前询问对方当事人“对证人身份有无异议”。

六十二、证人在作证过程中所发表的推测、判断性意见能否采纳为证人证言？
答：《证据规定》第五十七条规定，证人应当客观陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

实践中有些证人的上述做法可能是带有不正当的误导目的，但也有的证人可能是因为缺乏法律知识所致。

因此，遇此情形可按以下步骤处理：
（1）及时制止证人发表意见；
（2）提醒证人在陈述中不得使用猜测、推断或者评论性语言；
（3）情况严重者可重申证人作证义务：“证人，刚才已向你告知过作证义务，根据法律规定，你不得对案件处理发表意见，你刚才的评论性意见将不作为作证内容采用。

请你在以下的作证中遵守作证规则”；
（4）要求证人继续就亲身感知的事实作客观陈述。

六十三、《证据规定》第五十七条规定证人应当陈述其亲历的事实，是否包括证人听别人转述的事实？
答：应当包括。

亲历并不限于直接经历，也包括间接经历，听他人转述案件事实属于证人亲身经历的事实。

但是，别人转述的话语内容属于传闻证据，存在内容错误或被歪曲的危险，因此，不能将传闻证据单独作为定案的依据，可以作为补强证据，起到间接证明的作用。

六十四、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问本方当事人所提供的证人？
答：原则上不允许以诱导方式进行询问。

当事人或其代理人对自己提供的证人进行询问为主询问，主询问的功能是引导证人如实、客观地陈述亲历的事实。

如果采取诱导的方式，证人的记忆可能受之影响，从而歪曲或偏离了客观事实，证人证言的证明力也大大降低。

因此，对于本方所提供的证人，原则上不允许以诱导方式进行询问。

但是，若因发生时间距证人出庭作证期间较长，或证人因年老、年幼、疾病等原因，记忆能力较差，证人需要借助必要的提示方能完成作证，在这些情形下，当事人或代理人可在法庭许可的情况作适当的提醒。

六十五、当事人或其代理人是否可以诱导方式询问对方当事人提供的证人？
答：可以。

当事人或其代理人对于对方当事人提供的证人进行询问为反询问，反询问的功能在于对证人证言进行质疑，即是一个证伪的过程。

当事人或代理人通过反询问，寻找证人证言中存在的矛盾，以减弱以至否定证人证言的证明力。

因此当事人或代理人可以诱导询问作为质询对方当事人提供的证人的一种手段。

六十六、在庭审过程中，有多个证人要对案件事实进行作证的，法官如何有效地对证人适用隔离规则？
答：对证人进行隔离询问是《证据规定》第五十八条规定的内容，一方面防止证人串通作证，另一方面也是排除证人在潜意识里受到其他证言影响的可能性，以提高证人证言的可信度。

实践中，应当注意以下几个方面：
（1）隔离规则应当贯穿于整个庭审过程。

首先，在出庭作证之前的等候阶段，法官应对证人采取隔离措施，例如，派专人监督，禁止证人使用通讯工具等；其次，证人逐一出庭接受询问，其他证人不得在场；第三，证人作证完毕，应退出法庭等候，等休庭签署笔录后方可离开。

（2）证人与当事人本人、当事人法定代表人或诉讼代理人均需接受询问的，按本《证据百问》第七十六条规定处理。

六十七、证人作证时表达不清、闪烁其辞或有意回避时，应当如何处理？
答：《证据规定》第五十七条规定，证人应当客观陈述亲身感知的事实。

但是，实践中有的证人作证时常常出现陈述模糊、有意回避、闪烁其辞等让人难以了解客观事实的情况，而法官不作及时干预。

比如：证人回答“你领取支票有无签字？”的提问时，含糊地说“应该有签字簿”，不作正面回答，法官也不予追问，使得证人领取支票是否签字的事实仍然不明。

因此，上述情况下，审判人员未及时追问就丧失了当庭查明事实
的良好机会。

当然，实践中证人出现上述情况，可能存在多种因素，审判人员应视情作相应处理：
（1）证人明显违反诚信，故意回避提问的，审判人员应及时制止，重申证人的作证要求和相应的法律后果，要求证人作出正面明确的回答；
（2）证人由于记忆模糊导致表述不清的，则不必苛求精确。

（3）审判人员视情可允许当事人及代理人作适当的提醒，审判人员也可以依职权发问。

六十八、如何避免证人坐在法庭内旁听案件庭审？
答：实践中，有些审判人员在开庭前疏于对旁听人员的审查，以致于证人坐在旁听席上，待需要作证时，直接从旁听席上起立作证，使得证人因旁听法庭审理而难以检验证人证言的真实性和可信性，给法院正确认定案件事实造成消极影响。

因此，书记员在开庭前应当询问事人“有无证人出庭”，若有证人出庭，在审验出庭证人的身份证件后，并将其带离法庭，安排其在单独场所等候传唤。

六十九、证人出庭作证完毕后，是否可以旁听？
答：不可以。

证人出庭作证后，应让证人退庭。

若证人仍坐在法庭内，会产生两个隐患：一是证人在签笔录时，按旁听的案情修正自己的陈述；二是证人在后续审理中若需再次出庭作证时（包括二审），陈述不客观。

因此，证人出庭作证完毕后，审判人员应让其退庭，或者视情休庭让证人当即阅看证词并签字后退庭。

七十、证人阅看笔录时，应注意哪些问题？
答：证人无论是在作证后当即阅看笔录，还是在庭后阅看笔录，均只能阅看其所作证言部分的记录。

因为，证人若阅看了当事人陈述部分的笔录内容，很可能会据此修正自己的证词，影响事实的查清。

而且，若后续审理还需该证人再次出庭作证的，该证人可能会受当事人陈述的影响而改变其原有的作证内容。

因此，审判人员在让证人阅看笔录时，应当注意只能让证人阅看其自己证词部分的笔录。

七十一、当事人提交证人证言，未申请证人出庭作证的，法庭应
当如何处理？
答：证人出庭作证是直接言辞原则的要求。

但是，在实践中，证人往往不愿意出庭。

根据《证据规定》第六十九条规定，“无正当理由未出庭作证的证人证言”不能单独作为认定案件事实的依据。

因此，当事人仅提交证人证言的，审判人员应告知当事人申请证人出庭作证的权利以及证人不出庭作证对诉讼证明会产生不利后果，对于审判人员的释明内容以及当事人的回答应当记明笔录。

七十二、当事人因在一审时未申请证人出庭，其提交的证人证言未被采纳，在二审时又申请证人出庭的，法院该如何处理？
答：应区分情况处理：
（1）若一审法院已释明过，当事人在一审中无正当理由仍不申请证人出庭的，二审法院可不予准许；
（2）若一审法院未作过释明，二审法院一般可予准许。

七十三、与当事人有利害关系的人可否出庭作证？
答：可以。

实践中，不允许与当事人有利害关系的人出庭作证的做法是错误的。

根据我国立法及司法解释的规定，对于证人的资格限制仅为年龄、智力状况或者精神状况与待证事实不相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，因此，与当事人存在利害关系的人可以作为证人出庭作证。

七十四、利害关系证人出庭作证时，应注意哪些问题？
答：对于利害关系证人出庭作证，审判人员应注意以下几个方面：（1）在证人等候作证期间，应注意为证人找好等候作证的休息场所，确保不让证人旁听庭审、了解庭审情况或与其他证人联系，等等。

（2）在当事人质证能力出现明显缺陷时，审判人员应当行使补充发问权。

（3）当庭质证时，应当主要靠双方律师和当事人，审判人员应当尽量引导双方当事人和律师进行质证。

（4）利害关系证人证言能否采纳，必须根据质证情况及与其他证据相印证的情况来认定，不能任意采纳。

七十五、利害关系证人所作证言证明力如何认定？
答：利害关系人的证言并不必然低于其他无利害关系证人所作的证言，依《证据规定》第六十九条第（二）项、第七十七条第（五）项、第七十八条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。

但是，利害关系人的证言并不必然比其他证人证言的证明力低，若通过其它证据印证补强了，同样可以达到证明效力。

七十六、当事人本人、当事人的法定代表人或诉讼代理人与证人同时需要就同一事实接受询问时，如何处理？
答：根据《民事诉讼法》第七十条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

因此，当事人本人、当事人的法定代表人或委托代理人的身份并不影响其本人出庭作证的资格。

但是，应当注意以下两个方面的问题：
（1）注意出庭作证的顺序，实现与其他证人的有效隔离。

若当事人本人、当事人法定代表人或诉讼代理人在听取了证人证言之后再接受询问，其回答很有可能受到证人证言的影响，甚至与证人串通虚构事实的可能，严重影响质证效果。

由于其他证人作证时，无法要求当事人及法定代表人、诉讼代理人退出法庭，为提高当事人及法定代表人、诉讼代理人作证的可信度，应当由当事人本人及法定代表人、诉讼代理人先于其他证人作证，接受询问；
（2）由于当事人与其法定代表人和诉讼代理人之间存在信赖关系，因此，法定代表人和诉讼代理人的证言应当作为与当事人有利害关系的证人证言，依《证据规定》第六十九条第（二）项和第七十七条第（五）项的规定认定其效力。

七十七、当事人对证人、鉴定人、勘验人的陈述不满，当庭指责或威胁的，应如何处理？
答：当事人的指责、威胁等不适当言行严重影响证人、鉴定人、勘验人的出庭积极性，因此审判人员应当根据《证据规定》第六十条第二款规定，及时制止并告知当事人相应的法律后果，以及时避免发生争执甚至过激冲撞，维持庭审程序，保障证人等的权利。

必要时，可依《民事诉讼法》的规定对该当事人进行训诫或责令退出法庭。

（未完待续）。