就业法律案例分析(共74

第一章劳动关系概述
【案例一】
2000年11月7日，刘某某雇用两名外地人为她家收割晚稻。

当天下午3时许，刘与两名雇工一起拉一辆装有稻谷和打稻机的板车回家，拉到一桥下坡时，因在前面拉车的雇工没有控制好车头，刘某和另一名雇工在后面也没能施住车尾，致使板车滑坡失控，快速撞向桥头老人亭里，板车前脚撞中了在亭内摆摊的林某某腹部，致林某当即休克，被送往医院抢救。

伤情诊断为："腹部闭合性挫伤，阴肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂伤、腹膜呈血肿、结肠脾曲挫裂并粪瘘，外伤性血气胸"。

事故发生后，两名雇工即逃离，且身份和下落均不明。

林某住院治疗至12月27日出院，共花去医疗费5747．03元。

刘某为给林某看病付了575元，其余款项不再支付。

为此，林某向区人民法院提起诉讼，要求刘某及其雇工赔付自己的医疗费和有关损失。

问题：
1、刘某某与其雇工之间的关系是否是劳动关系？是否受《劳动法》的调整？理由是什么？
2、刘某某的雇工致人损害赔偿责任是由其雇工承担还是由刘某承担?
点评：
1.首先，要确定刘某与其雇工之间的法律关系是否是劳动关系。

如果刘某与其雇工之间的法律关系是劳动合同关系，则应首先适用《劳动法》；如果刘某与其雇主之间的法律关系是雇用合同关系，则应适用《民法通则》和《合同法》。

劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；雇用合同，是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

劳动合同与雇用合同的相同之处主要表现为劳动合同与雇用合同均以当事人之间相对立的意思的合致而成立；两者均以劳动的给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。

但两者有明显的区别，主要表现在：
（1）两者的性质不同。

雇主与雇工之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。

而劳动合同的当事人双方存在着特殊的从属关系--身份上的从属性，劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。

（2）合同的主体不同。

劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者。

根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。

而雇用合同的主体则主要为自然人。

（3）法律救济的手段方式不同。

因雇用合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院起诉，其诉讼时效期间为2年；如果是因劳动合同的履行发生纠纷的。

当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，方可向人民法院起诉。

也就是说，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月。

（4）两者受国家干预的程度不同。

雇用合同的当事人在合同条件的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇用合同违反法律、法规的强行规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。

而劳动合同则不同，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款。

以合同的解除为例，在雇用合同，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，悉由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不然，用人单位只有在具备《劳动法》规定的可以解除合同的条件之一时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。

（5）处理争议适用的法律不同。

当事人因雇用合同的履行发生纠纷的，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》和《合同法》，但当事人因劳动合同的履行所发生的纠纷，人民法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有《劳动法》中末规定的问题，才适用《合同法》和《民法通则》。

（6）责任后果不同。

因雇用合同不履行所产生的责任主要是民事责任--违约侵权责任。

而劳动合
同不履行所产生的责任不仅有民事责任还有行政责任。

（7）当事人的权利义务不同。

劳动合同的履行贯穿着国家干预，为了保护劳动者加给用人单位以较多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险。

这是用人单位必须履行的法定义务。

而雇用合同的雇主则无义务为雇工缴纳养老保险、医疗保险等保险。

2．既然刘某与其雇工间是雇用合同关系，那么，雇工在提供劳务过程中致人损害就应分别情况由雇主负赔偿责任或由雇工承担赔偿责任；
雇主对雇工在提供劳务的过程中致人损害承担赔偿责任的前提是：(1)须第三人受有损害。

这里的第三人是指雇主和雇工双方以外的人。

(2)须因雇工的行为造成损害。

只有第三人的损害系雇工行为为造成的，才能构成雇工执行职务致人损害。

(3)须致人损害的行为是在提供劳务的过程中发生的。

(4)须雇工行为构成侵权行为。

本案中，根据以上条件应当由雇主承担侵权赔偿责任。

【案例二】
老王多年前失业在家，为了养活一家人，不得不四处找工作。

但由于年龄较大，又没有一技之长，老王一直找不到合适的工作。

不久前，街道办事处给老王介绍了一个工作，到一家公司做保洁。

看到工资待遇都不错，老王就开始上班了。

公司人力资源部的负责人告诉老王，你做的保洁工是非全日制的临时工，每天工作八小时，主要工作是保持工作环境整洁及主管安排的其他工作，不上保险，工资按月发放；你在公司应当遵守公司的规章制度，服从主管人员的指挥，好好地完成工作。

后来，老王在工作中受伤，伤愈后，公司随即与他解除了劳务合同。

问题：
本案是一起典型的关于非全日制用工与全日制用工区别的案例，单位认为是非全日制用工，因此，与老王签订的是劳务合同。

那么老王与单位之间是否构成非全日制用工呢?非全日制用工与全日制用工有何区别？第一，何谓非全日制用工？
点评：
国际劳工组织对非全日制就业的定义为：（非全日制就业）是指其正常工作时间少于可比性全日制正常工作时数。

根据2003年原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

《劳动合同法》则对2003年原劳动和社会保障部关于非全日制用工的定义进行了修正，将在同一家用人单位每天工作的最长时间和每周工作的最长时间都进行了缩短。

根据《劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

需要注意的是，如果是某个个人或者家庭聘请一位清洁工每天做清洁工作，那么这种方式并不构成非全日制用工，而只是一种民事上的雇佣关系，因为在非全日制用工中，必须一方是用人单位。

在本案中，老王每天工作八小时，因此，老王与单位之间并不构成非全日制用工，而是全日制用工。

第二，非全日制用工与全日制用工有何区别?
一是否必须与劳动者签订书面劳动合同。

根据《劳动合同法》第六十九条之规定，在非全日制用工中，用人单位可以与劳动者签订书面劳动合同，也可以订立口头协议，两种合同形式均为法律所认可。

在全日制用工中，用人单位必须在一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则需要支付双倍工资，超过一年的视为双方已经订立无固定期限劳动合同。

在非全日制用工中，即使用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，也无需像全日制用工中那样支付双倍工资和被视为已订立无固定期限劳动合同。

二是用人单位是否可以与劳动者约定试用期。

根据《劳动合同法》第七十条之规定，在非全日制用工中，用人单位不得与劳动者约定试用期。

非全日制劳动合同一律不得约定试用期，而全日制用工中，只有不超过三个月的劳动合同和以完成一定任务为期限的劳动合同两种情形下用人单位不得与劳动者约定试用期。

三是劳动合同的解除和终止。

根据《劳动合同法》第七十一条之规定非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。

而且终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

也就是说在非全日制用工中，没有全日制用工中那样严格的实体和程序要求，只要双方任何一方当事人想要与对方解除劳动合同就可以随时通知对方终止用工，且不需要支付经济补偿。

一般情况下劳动合同终止是指劳动合同的正常结束，可以说是客观使然，而劳动合同的解除是指劳动合同的提前结束，可以说是主观为之。

这里所说的终止用工，应当作一种广义的理解，既包括非全日制劳动合同的到期终止，也包括非全日制劳动合同的提前解除。

四是劳动报酬支付周期。

劳动报酬的支付周期方面与全日制用工有很大不同，根据我们国家的相关
规定，在全日制用工中，用人单位应当每月至少支付一次工资，而在非全日制用工中，劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

五是社会保险的缴纳。

关于非全日制用工中劳动者社会保险的缴纳问题，各地规定差别很大。

根据上海市的相关规定，社会保险费由用人单位向劳动者个人支付，然后劳动者自行向劳动部门缴纳。

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准，从2008年4月1日起，上海市非全日制小时最低工资标准为8元，且小时最低工资标准不包括个人和单位依法缴纳的社会保险费。

也就是说，如果用人单位按照上海市非全日制小时最低工资8元的标准向劳动者支付劳动报酬的话，需要在8元之外再另行向其支付单位和个人应当缴纳的社会保险费，然后让劳动者自行向劳动部门缴纳。

【案例三】
某科研所为了将其生产的科研产品推向市场，登报以广告形式寻找推销产品的合作者。

待业人员李某与该所签订了推销协议。

其中规定：李某帮助推销该产品，按销售价格的20%提成；除推销产品及其费用外，双方不发生其他关系。

其后该所不按协议支付李某该得的提成。

因此，李某向法院起诉，要求该所按约支付20%的提成。

但法院不予受理，认为此案属于劳动报酬纠纷，应按劳动争议处理程序办理。

先向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，对仲裁不服时，才可向法院提起诉讼。

问题：
（1）李某与该科研所之间的法律关系是劳动法律关系还是劳务关系？
（2）结合本案说明劳动法律关系与劳务关系的区别。

（3）法院对本案的处理程序是否正确，为什么？
分析：
（1）在本案中李某和科研所的关系是劳务关系
（2）李某签订的是一份销售协议，内容涉及推销产品及其费用，与劳动合同的内容不一样。

劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中发生的社会关系。

两者在集体中共同完成劳动，劳动者是用人单位的一成员，遵守其内部规定。

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

本案中的销售协议就是李某提供劳动服务，科研所给予其费用，两者不是劳动关系，不具有劳动法律关系。

（3）不对。

本事民事争议案件，应该按照民事诉讼程序处理。

【案例四】
原告金某某通过应聘方式进入被告某广告公司（某实业公司的子公司）工作，职务为总经理，任职起始时间为2001年3月，双方未签订劳动合同。

同年3月5日，金某某领到工资1000元,4月、5月6月三个月金某某的月工资为2000元,7月5日，金某某领到工资3000元。

期间，某广告公司还向金某某发放过加班奖金9000元。

7月6日，某广告公司内部发生打架事件,7月9日,某广告公司董事长宣布免去金某某的总经理职务，公司停业整顿。

对此，某广告公司曾于诉讼中提出有关的董事会会议记录作为证据,但该会议记录上没有董事的签名。

7月30日，某实业公司书面通知金某某，告知因某广告公司目前内部整顿，故决定原有试用期人员暂不留用，待整顿结束后重新考虑是否录用。

金某某遂停止到公司上班，并于同年8月22日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁令某广告公司支付其创业期间的加班工资5000元、其为公司创利70万元的30%的分成21万元，以及因辞退而应给付的三个月的工资计9000元(每月3000元)。

仲裁委员会审理后裁决:对金某某的上述主张不予支持，但某广告公司应支付金某某一个月的工资计3000元，以此作为未提前1个月通知其解除劳动关系的补偿。

金某某不服该裁决，遂以某广告公司为被告诉至法院后又申请追加某实业公司为第二被告。

原告金某某诉称:其与某广告公司之间存在合法有效的劳动关系，公司擅自将之解除缺乏法律依据，故请求法院确认双方的劳动关系合法有效，判令公司补发其自2001年8月以来的工资每月3000元，并判令公司支付其加班工资5000元。

被告某广告公司和某实业公司辩称:解除与金某某的劳动关系是依据公司董事会的决定作出的，符合法律规定；金某某自2001年8月起一直未到公司上班，故公司亦无须向其支付工资；公司对于金某某的加班行为已经以奖金形式予以奖励，因而金某某对加班工资的请求也不应支持。

一审法院审理后认为，某广告公司未提供其罢免金某某总经理职务、解除与金某某事实上劳动关系的合法、有效的证据，故不能认定双方的劳动关系已经终止；金某某从2001年S月至今未到公司上班，其要求得到每月3009元劳动报酬的诉讼请求难以支持；某广告公司已用奖金形式奖励了金某某的加班行为，金某某再要求获得加班工资，没有合法依据，应不予支持。

遂依照《中华人民共和国劳动法》第78条、《中华人民共和国公司法》第46条之规定判决如下:(1)金某某与某实业公司的劳动关系没有解除；(2)金某某要求某
实业公司给付其加班工资之诉讼请求不予支持；(3)某实业公司应支付金某某从2001年8月起至判决生效之日止每月300元。

金某某不服判决，提起上诉。

当事人双方仍持各自在一审时的诉辩主张。

二审法院审理后认定，金某某作为某广告公司的总经理，其合法权益应受法律保护。

某广告公司欲免去金某某的总经理职务和终结双方的劳动关系，均应依法进行。

鉴于某广告公司的上述行为缺乏法定的形式要件，故一审法院对某广告公司的主张不予支持并无不当。

金某某自2001年8月起未再到某广告公司上班工作，此举属被动缺勤，某广告公司亦负有一定责任，应承担金某某在被动缺勤期间的生活费用，但金某某坚持要求按其原工资给付的理由不成立，该主张不能支持。

某广告公司已经向金某某支付过9000元的加班奖金，金某某再以加班为由要求获得5000元加班工资的理由不足，该主张亦不能支持。

金某某的劳动关系在某广告公司，一审法院判令某实业公司履行义务不妥，应予变更。

遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项之规定判决如下：（1）撤销区人民法院民事判决；(2)某广告公司应继续维持与金某某之间的劳动关系，至双方依法终结时止；(3)某广告公司应给付金某某自2001年8月起的生活费，该项费用以每月300元计,至双方依法变更或终结劳动关系时止；(4)金某某关于某实业公司和某广告公司应给付其5000元加班工资之诉讼请求不予支持。

问题：
1.金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护？
2.金某某作为某广告公司的总经理,某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同?
分析：
一、金某某与某广告公司未签订书面的劳动合同，其劳动关系是否受法律保护
本案中，金某某虽然受聘担任用人单位一一某广告公司的总经理，但其并未与某广告公司签订书面的劳动合同，对其与某广告公司之间的劳动关系应当如何确认？
我国《劳动法》第16条、第19条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同；劳动合同应当以书面形式订立。

由此可见，受《劳动法》调整的用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同，劳动合同是劳动者和用人单位建立劳动关系的法律依据，而且书面合同是双方当事人建立劳动关系的惟一合法形式。

由《劳动法》上述规定可见，我国《劳动法》不承认口头劳动合同的法律效力。

实践中，当事人以口头形式订立劳动合同的现象极为普遍，那么，一旦劳动者与用人单位因口头劳动合同发生纠纷而诉至劳动争议仲裁委员会或人民法院，应当如何处理？
《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立有其合理之处。

劳动合同不同于一般的民事合同，它的内容比较复杂，且关系到劳动者各方面的权益，口头形式的劳动合同难以保持它特有的严肃性，容易造成漏洞，用书面形式订立的劳动合同，有利于当事人正确履行义务，也便于劳动合同管理机关实施监督。

发生争议后也有据可查，利于分清是非，明确责任，及时处理。

但是，将口头劳动合同一概宣布为无效，未免失之公允。

我们认为，劳动合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。

如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关系，即使劳动合同没有采用法律规定的书面形式，其合同的效力亦不受影响。

如果将口头合同按无效合同处理，对当事人并非有利。

实践中，将口头劳动合同按无效处理，用人单位所承担的为劳动者缴纳养老保险金、失业保险金、大病统筹费的义务将因口头劳动合同的无效而不再履行，这极有可能导致用人单位钻法律的空子,利用口头劳动合同逃避义务。

用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的这种劳动用工关系，又称为事实劳动关系。

实践中，事实劳动关系表现为以下几种类型z(1)用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立书面劳动合同。

这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。

(2)用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。

(3)当事人双方订立了书面劳动合同,但在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资条款、工种条款、试用期条款等。

事实劳动关系依法受法律保护。

用人单位应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务；劳动者亦应依照《劳动法》和口头劳动合同的约定履行自己的义务。

本案中，金某某与其用人单位一一某广告公司之间未订立书面劳动合同，但其受聘担任某广告公司的总经理并领受5个月工资的事实己足以证明双方劳动关系的存在。

对于像本案这种事实劳动关系纠纷，当事人一方只要举出足以证明劳动关系存在的证据，如本案中金某某受聘担任总经理的聘书、领受工资时的工资条或公司工资发放存根等，劳动争议仲裁委员会、人民法院就应确认劳动关系的存在。

至于劳动关系的内容可从相关事实中一一断定。

如工资标准,可从以前发放和领受工资的事实，以及当事人就工资达成的有关工资标准的协议(双方均无异议或有证据证明该口头协议的存在)加以综合认定。

对于事实劳动关系的社会保险内容，可直接依据法律和有关行政法规、规章及政策的规定处理。

二、金某某作为某广告公司的总经理，某广告公司与其解除劳动合同与一般职员是否相同
我国《劳动法》第24条至第29条对用人单位解除劳动合同及其经济补偿标准作了详细规定。

这些规定同样适用于用人单位的高级管理人员。

但由于用人单位的高级管理人员涉及到投资者、债权人等的利益，除《劳动法》之外的其他法律对其聘任与解聘作了特殊规定。

用人单位与其高级管理人员解除劳动合同，除应遵守《劳动法》的规定之外，还应遵守有关法律的特别规定。

本案中，被告某广告公司属有限责任公司。

根据我国《公司法》第46条的规定，有限责任公司董事会有权聘任或者解聘公司经理(总经理),根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。

由此可见，如果用人单位属于有限责任公司，则其欲解聘,经理，应由董事会决议决定；欲解聘副经理、财务负责人,应由经理提名，董事会决议决定。

同时，我国《公司法》第49条第3款规定:"董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的斟应当在会议记录上签名"。

本案中，某广告公司在诉讼中虽提供了其董事会关于免除金某某总经理职务的会议记录，但由于该记录没有出席会议的董事的签名，故该项会议所作决定不具备法定的形式要件，不能生效。

基于这一原因，某广告公司董事长口头宣告免去金某某总经理职务一节当属无效。

由于不能认为金某某的总经理的职务已被免除，当然也就不能认为双方的劳动关系已经终结。

既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失,而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤，由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。

但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。

金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。

既然双方之间自始至终一直存在着劳动关系，那么对于金某某自2001年8月起不再上班工作的行为又应作何处理呢？根据案情，金某某不上班工作的原因乃是工作条件丧失，而非无故不上班，此种情形属于被动缺勤,由于造成金某某被动缺勤的主要责任在某广告公司，故该公司应当给付金某某被动缺勤期间的生活费用。

但金某某主张某广告公司按其总经理职务工资给付其生活费，因其自2001年8月以来一直没有履行职务，所以不能支持。

金某某作为某广告公司的总经理，在其正常工作期间，其所享受的高额工资已经包含了对其特殊能力和特殊劳动的对价，而且，某广告公司也已因其加班的事实给付了共计9000元的加班奖金，其以加班为由要求再获得5000元加班工资，理由不足，不能支持。

【案例五】
张天企原系宁夏回族自治区某房地产集团有限责任公司（以下简称房地产公司）职工。

2000年9月到宁夏回族自治区人民政府驻深圳办事处（以下简称驻深办）工作。

2002年1月，张天企与驻深办签订《协议书》，约定聘期为2002年1月1日到2002年12月31日，月工资为人民币1500元。

2002年11月14日，驻深办所属某公司聘任张天企为该公司办公室主任，聘期3年。

由于驻深办与某公司是两块牌子一套人马，因此张天企既任驻深办物业主管，又任某公司办公室主任。

2005年5月，驻深办决定将某公司的资产和账面资金全部转人办事处，同时办理了某公司注销手续。

同年7月27日，驻深办在全体职工大会上宣布，因投资股票亏本和出租房屋发生治安问题，免去张天企公司办公室主任和驻深办物业主管的职务。

张天企不服，多次交涉无果。

同年10月以后张天企未到驻深办上班，驻深办将其按自动离职处理，并停发其工资，但没有将此决定送达张天企。

张天企不服该处理，2007年11月，向某市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

2008年4月23日，驻深办增加提出解除劳动关系的请求。

市劳动争议仲裁委员会于2008年5月17日裁决被诉方与申诉方之间的劳动关系于2008年4月23日解除，被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续；被诉方支付申诉方2007年10月至2008年4月期间的生活费人民币14170.4元；被诉方为申诉方补办在职期间的社会保险。

仲裁裁决送达后，驻深办不服，并且取得张天企已享受养老待遇的证明遂向某区人民法院提起诉讼。

问题：
1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方（驻深办）为申诉方（张天企）办理解除劳动关系手续是否正确？被诉方与申诉方自2002年1月至2008年4月22日存在劳动关系吗？申诉方具有签订劳动合同的主体资格吗？
2.被诉方是否应为申诉方补办在职期间的社会保险？理由何在？
分析：
1.某市劳动争议仲裁委员会裁决被诉方为申诉方办理解除劳动关系手续是错误的，因为有证据证明申诉方与被诉方自2002年1月至2008年4月22日期间不存在劳动关系，况且申诉方不具有签订劳动。