论国际私法弱方当事人保护原则

本科毕业论文（设计）（2013届本科毕业生）
题目：论国际私法弱方当事人保护原则
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学生学号：********
学院名称：国际商学院
专业名称：国际经济法
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二零一三年五月
摘要
国际私法是调整涉外民商事法律关系的一门法律。

它在促进不同国家之间的民商事法律交往方面起的不可替代的作用。

随着经济全球化的发展，国际民商事交往也日益频繁，如何在这种纷繁复杂的大趋势下更好地保护弱方当事人在民事法律关系中的合法权益，如何更好的建立健全维护弱方当事人原则的相关法律法规，成为当今国际、国内立法的共同趋势。

文章从保护弱方当事人原则的概述、产生与发展、内容、局限性与完善四个方面对国际私法中的保护弱方当事人原则进行阐述，力图分析当下国内外立法的优势与缺陷，从而使得我国的法律适用法在保护弱方当事人的权益方面能起到更加积极的作用。

关键字: 国际私法弱方当事人权益弱方当事人保护原则
The Analysis of the Principle of Protection of Weak Party in Private International Law
Abstract：Private international law is a law to adjust the foreign-related civil and commercial legal relationship. It plays an indispensible role in the business between different countries and the solution of the legal problem happened in these businesses. How to protect the rights and interests of weak party in legal relationship under global circumstance which the communication and business among different countries is developing closer and closer with the globalization; how to establish and improve the correct legal system to shield the interests and rights of weak party. It is the problem lots of countries want to work out and will lead the trend of international and national legislation. This article focus on the source, development and disadvantages of the principle of protection of weak party in private international law, and intend to analyze the pros and cons of international and national legislation about this principle. In order to make Chinese conflict law more useful related to the protection of interests and rights of weak party.
Keywords: Private international law, Rights and interests of the weak party,the principle of protection of weak party
目录
一、引言 (1)
二、国际私法弱方当事人保护原则概述 (1)
（一）弱方当事人界定 (1)
（二）弱方当事人保护原则的理论思考 (1)
（三）弱方当事人保护原则的特点和体现 (2)
三、国际私法对弱方当事人原则的立法现状 (2)
（一）海牙国际私法会议立法对弱方当事人利益的保护 (2)
（二）欧洲联盟法的立法对弱方当事人利益的保护 (3)
（三）各国国际私法中对弱方当事人利益的保护 (3)
（四）国际私法对弱方当事人保护的不足 (3)
四、我国国际私法对弱方当事人利益保护的现状 (4)
（一）我国对弱方当事人权益保护在实体法中的体现 (4)
（二）我国对弱方当事人权益保护在冲突法中的体现 (4)
五、我国国际私法相关立法中存在的问题与完善建议 (7)
(一)存在的问题 (7)
（二）对于完善我国国际私法对弱方当事人保护的建议 (8)
六、结束语 (8)
参考文献 (9)
一、引言
无论在国内还是国际民商事交往中，由于经济发展不平衡，在一些领域，当事人双方在市场上的地位在事实上可能处于极不平衡的状态，如富人与穷人、企业与消费者之间，经济实力较弱的一方不得不依附于经济实力较强的一方，或者一方当事人凭借其信息技术优势，在交易中欺骗、胁迫对方当事人接受对己方不利的件，使法律关系在实质上显失公平。

为维护实质公平，就要给予处于弱势一方的当事人以法律上的特别保护。

二、国际私法弱方当事人保护原则的概述
国际私法以国际民商事关系为调整对象, 当事人处于平等的民事法律地位, 但一部分当事人相对于他方当事人而言, 因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。

国际私法的弱方当事人权利保护与正义有着天然的联系。

国际私法中的弱方当事人保护原则正是源自于国际私法中对于公平正义的根本需求。

（一）弱方当事人的界定
从目前情况看，各国对弱方当事人的内涵、外延并没有一个统一界定，国际私法中关于对处于弱方当事人地位的当事人列为下述几类：一是家庭、婚姻领域中的妇女、婚生和非婚生子女、被监护人、被收养人、被抚养人；二是合同领域中的特定当事方，譬如消费者、雇员等；三是在侵权领域中的被侵权方，不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为的受害方。

事实上，弱方当事人的范围远远超出上述列举，这因为造成弱方当事人地位的原因的复杂性，如有的是单纯由于生理、家庭背景等个人因素导致的不利状态，有的是因为市场力量不平衡导致的经济地位悬殊，还有的是因为在知识、技术和信息方面不对等而产生的强弱之分。

因此，笔者认为，国际私法上弱方当事人身份的确定实际上就是一个比较的过程，国际私法的弱方当事人即为特定民商事关系中处于劣势或者不利地位的当事人。

（二）弱方当事人保护原则的理论思考
虽然启蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念，但从客观事实来看，现实生活的资源占有、身体实力等原因却造成了人与人之间的不平等，产生了强者和弱方当事人，而公平正义，这一亘古不变的价值取向，决定了法律可以对弱方当事人利益进行倾斜性的保护，也就是实施弱方当事人的人权保护，从而实现正义。

国际私法作为一个调整涉外民商事关系的法律部门，同样肩负着这一使命，这构成了国际私法保护弱方当事人利益的
正当性。

在强调以人为本、人文关怀的理念下，国际上形成了对弱方当事人利益保护的理论主要有：人权保护理念下国际私法对弱方当事人利益的保护、正义价值论下国际私法对弱方当事人利益的保护、实体法回应下国际私法对弱方当事人利益的保护以及和谐社会构建下国际私法对弱方当事人利益的保护。

（三）弱方当事人利益保护原则作为国际私法基本原则的特点和体现
弱方当事人利益保护原则作为国际私法的基本原则，第一，体现了国际私法的基本精神。

法的基本精神体现立法者的价值取向，国际私法是调整涉外民商关系平等主体间的人身关系和财产关系，其价值在于人的保护，而弱方当事人利益保护原则正是这一价值的反映。

第二，具有广泛的适用性。

在国际私法中，这一原则体现在了国际私法的各个分支，如涉外婚姻家庭领域、涉外合同法律关系等，同时它也在具体制度，如反致、公共秩序保留中有所体现。

第三，具有稳定性。

虽然国际私法调整的涉外民商事关系处于变动之中，但其中的核心内容不会发生变更，即平等保护与特殊保护的平衡问题。

弱方当事人本身是一个变动的范畴，但弱方当事人利益保护的原则具有稳定性，以维系国际私法中人文关怀的情结。

三、国际私法对弱方当事人保护的现状
（一）海牙国际私法会议立法对弱方当事人利益的保护
目前，海牙国际私法会议作为制定统一冲突法和程序法方面最具影响、最具成效的国际组织，截止2008 年底，制定的国际公约达到39 个，其在有关弱方当事人利益保护方面的公约，尤以家庭、婚姻领域的相关保护公约为主，其中关于保护被抚养人、儿童的特点主要表现为下述几点：一是通过对冲突规范的选择使用来保护被抚养人的相关利益。

譬如，在1973 制定的《海牙扶养义务法律适用公约》中，关于第4-6 条就体现了这一特点，该条文规定，在扶养义务方面应该首先采用扶养权利人常住居所地的相关国法，但如果其常住居所地的相关国法不能让扶养权利人得到扶养，就可采用扶养义务人和扶养权利人共同国法，假如依据上述的规定，仍然不能使得扶养权利人获得扶养义务人的扶养，就应根据受理机关的相关国内法来执行。

二是有关儿童的利益主要是以从未主管机关制定权利以及义务来保护。

譬如，1965 年制定的《海牙收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，其中第6 条就是从儿童的利益角度出发，详实了收养批准的相关规定，其规定要求在批准收养前，主管机关必须通过适当的当地机关，详细调查收
养人或夫妻共同收养人、儿童及其家庭进行详细调查。

虽然公约的通过不等于生效，但公约的存在本身就是国际社会关注弱方当事人利益的很好例证
（二）欧洲联盟法的立法对弱方当事人利益的保护
从区域国际立法来看，欧盟的立法堪称典范。

关于弱方当事人利益保护主要有：第一，《罗马公约》中对消费者和受雇人的利益进行了保护。

其中第5 条第1 款对消费合同做了界定，第2 款和第6条即规定了消费合同、雇佣合同当事方尽管有选择法律的自由，但是不得剥夺消费者、受雇人由法律的强制性规定给予的保护。

第二，1968 年《布鲁塞尔公约》从管辖权与判决的承认执行方面对被侵权人、受雇人、被保险人的利益保护进行了规定。

第三，1998 年《布鲁塞尔公约Ⅱ》对有关离婚、司法别居或婚姻无效的民事诉讼及婚姻诉讼中夫妻双方对子女的亲子责任的民事诉讼作了规定。

第四，《罗马公约Ⅱ》规定了通过重叠适用的冲突规范、最密切联系原则及对意思自治的限制方式来实现弱方当事人利益的保护。

（三）各国立法对弱方当事人利益的保护
尽管各国立法中都有关于弱方当事人利益的保护，但是不同地区的立法侧重点有所不同。

例如非洲国家侧重于传统的婚姻家庭领域的保护，如1972 年《塞内加尔家庭法》第844 条规定：“因确立亲子关系而变更子女的国籍时，这种变更可选择对子女最有利的时机以确定可适用的法律”。

而立法较先进的西欧及美洲地区，除了婚姻家庭领域，还涉及雇员及消费者利益的保护。

目前在各国对弱方当事人利益的维护方面，国内立法保护的特点主要体现如下：其一，家庭婚姻领域中的儿童、未成年人的利益保护，总体上各国都比较重视并成为其关注的焦点。

其二，合同领域中对弱方当事人的利益保护，主要是通过对意思自治原则加以限制来维护其利益。

其三，侵权领域受害者的保护主要在产品责任保护上，且主要将选择适用法律的权利提供给原告。

（四）国际私法对弱方当事人保护的不足
1.保护的范围不足及保护的不当
如前所述，各国关于弱方当事人的判断标准及识别方法的不用，使得国际私法无法很好地、完全地保护真正的弱方当事人，即使对比较容易被识别为弱方当事人的对象也没有全部进行保护。

而且现有的一些规定是不利于发展中国家及其当事人这类弱方当事人的。

2.缺乏完善的保护弱方当事人的国际私法方法
当前，总体上各国国际私法对弱方当事人的保护还不完善，立法中的有关规定较为简单，使用范围狭窄。

各国多采用“盲眼”的冲突规则方法，虽然该冲突规则在本质上表现出了对弱方当事人的保护，但是按照这种规则来援引的实体法不一定能达到真正保护弱方当事人的效果。

譬如在《瑞士联邦国际私法》中的第120 条规定：“不允许当事人自行选择适用的法律，而只适用消费者惯常居所地国家的法律”。

但实际上，消费者惯常居所地的法律有可能在消费者保护方面存在一定的盲区，并不一定适用于保护弱方当事人利益。

另外，国际私法对弱方当事人利益的保护存在的问题还表现在保护弱方当事人的法律法规尚没有当作一种首要的系属公式，对弱方当事人利益保护同其他冲突规则方法的关联缺乏研究等。

四、我国国际私法对于弱方当事人利益保护的现状
我国在立法实践中一直十分重视对弱方当事人权益的保护。

在宪法、民法等实体法中，保护弱方当事人权益的规定随处可见。

而在国际私法方面，以《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的颁布为分水岭，我国对于国际民商事关系中弱方当事人权益的保护也上升到一个新的层面。

（一）我国对弱方当事人权益保护在实体法中的体现我国对弱方当事人权益的保护在实体法中体现得非常明显。

不仅在宪法中明确规定了对弱方当事人权益的保护，在民商法领域, 也有大量的单行法或立法条款明确倾向于弱方当事人。

单行法如《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保护法》《消费者权益保护法》, 个别立法条款如合同法中格式条款对接受格式条款一方利益的保护,婚姻法中对子女利益的特别保护等。

实体法对于弱方当事人权益的保护，与国际私法中弱方当事人权益的保护是相辅相成的。

尤其是在运用公共秩序保留、识别、反致等制度保护弱方当事人权益时，内国法对于弱方当事人权益保护的规定就可以用来拒绝承认外国法的适用，从而保护弱方当事人的权益。

（二）我国对弱方当事人权益保护在冲突法中的体现在《法律适用法》颁布之前，我国国际私法对于弱方当事人权益的保护比较分散和单一。

只有《民法通则》第108 条规定扶养适用于被扶养人有最密切联系的法律和《中华人民共和国合同法》第126条第1 款适用最密切联系原则的规定，以及在《1988 年最高人民法院关于贯彻执行<中华人民
共和国民法通则>若干问题的意见》(试行) 中的几条保护弱方当事人的规定。

《法律适用法》的颁布则改变了我国国际私法对于弱方当事人保护原则规定的粗陋。

《法律适用法》主要从四个方面迈出了确立弱方当事人保护原则的一大步：
1．在总则中规定最密切联系原则和“直接适用的法”
《法律适用法》第2 条第2 款明确规定了最密切联系原则：“本法和其他法律对涉外民事法律关系适用没有规定的，适用与该涉外民事关系法律适用有最密切联系的法律。

”第4 条则规定了“直接适用的法”：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”最密切联系原则的确立和“直接适用的法”的运用，都是弱方当事人权益保护的方式。

2．在涉外婚姻家庭方面对弱方当事人权益进行保护
婚姻家庭方面的法律调整具有特定亲属身份的人之间的人身关系与财产关系。

其出发点在于人伦而非功利，因此带有社会保障、社会福利色彩。

而婚姻家庭法律关系中的许多权利、义务紧密结合，又在不知不觉中捍卫了弱方当事人权益。

婚姻法的伦理性使强行性法律规范在进入婚姻家庭生活领域时呈现出人文关怀的一面，渗入了道德自律、善良风俗，因而这些强行性规范亦体现出扶弱济贫的属性。

[6]《法律适用法》在婚姻家庭一章中，对三种情况进行了规定，体现了对弱方当事人权益的保护。

(1)在涉外父母子女人身、财产关系中确立对弱方当事人权益的保护。

《法律适用法》第25 条规定“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱方当事人权益的法律。

”在立法时，直接规定适用“有利于保护弱方当事人权益的法律”，是典型的“有利原则”的运用。

父母子女人身、财产关系中，是父母还是子女处于弱势地位，并不能笼统概括。

规定适用“有利于保护弱方当事人权益的法律”，是一种弹性的表述，具有较强的灵活性，有利于在具体的案件中加以适用。

(2)在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护。

在《法律适用法颁布之前，我国已经在涉外抚养关系的规定中体现出了对弱方当事人权益的保护。

《法律适用法》的规定则更为直接。

《法律适用法》第29 条规定:“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

”
（3）在涉外监护关系中确立对被监护人权益的保护。

在《法律适用法》颁布之前，最高人民法院的司法解释规定了对被监护人利益的特殊保护。

《法律适用法》颁布后，这种特殊保护更为清晰。

《法律适用法》第30 条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

”
3．在涉外合同方面对弱方当事人权益进行保护
我国对于涉外合同中弱方当事人权益进行保护的立法是不断完善的。

《民法通则》第145 条和《合同法》第126 条规定的是意思自治原则和最密切联系原则，对弱方当事人权益的保护力度不大。

2007 年8 月7 日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《规定》)，在最密切联系原则的确定和运用上，明确规定了以“特征履行”来确定合同准据法，并列举了十七类合同的最密切联系地法律，其中特征性履行场所多为住所；在法律适用中的社会公共利益问题上，适用公共秩序保留原则后涉外民事或商事合同争议应适用中华人民共和国法律；在限制外国法适用的问题上，原本在我国的《民法通则》第145 条第1 款和《合同法》第126 条第1 款对当事人的“意思自治”有限制，即“法律另有规定的除外”。

这表明对某些特殊合同，我国法律可以直接规定其应适用的准据法，而不允许当事人自己选择合同适用的法律，从而排除了当事人的意思自治。

到《法律适用法》出台，不仅规定了“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”而且对涉外消费合同和涉外劳务合同另行具体规定了对消费者和劳动者更有利的规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

”“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。

劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

”
4．在涉外侵权方面对弱方当事人权益进行保护
《法律适用法》第45 条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

”体现我国在涉外侵权方面对弱方当事人权益的保护。

五、我国国际私法相关立法中存在的问题与完善建议（一）存在的问题
虽然新法的颁行弥补了我国以往在国际私法保护弱方当事人方面相关规定的不足，但从整体上看，仍然存在一些不足，需要立法进一步完善。

具体来说，主要有以下一些方面：
1. 对弱方当事人的倾斜保护尚未成为我国国际私法的基本原则。

将保护弱方当事人合法权益规定为国际私法的基本原则，有利于从宏观上指导国际私法各个领域关于弱方当事人保护的立法，弥补其不足。

同时有利于指导司法领域里的执法行为，使司法人员可以以违反基本原则为由，排除虽然依据冲突规范指定但却不利于保护弱方当事人的法律的适用，以灵活执法。

然而纵观我国国际私法的相关规定，并没有明显看到将对弱方当事人进行保护的总体规定。

2. 对弱方当事人保护的一些规定只停留在“规则选择”阶段。

根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定可以看出，目前，我国对弱方当事人的保护的冲突规范中规定的适用弱方当事人的“行为地”、“住所地、居所地”等，虽然蕴含着保护弱方当事人的精神，但它只是一种可能和形式上的公平正义。

因为作为弱方当事人的一方当事人可能遍布世界各地，其所在地的法律既可能是先进的法律，有利于保护弱方当事人，但也可能是落后于法院地或者其他国家或地区的法律，因而，这种依据“规则选择”而得出的实体法，既可能有利于保护弱方当事人，同样也可能不利于保护弱方当事人，若属于后者，就违背了立法的初衷。

3. 对弱方当事人保护的相关规定涉及的领域有限。

目前我国国际私法对于弱方当事人的保护主要体现在涉外婚姻家庭、涉外侵权、涉外合同等几个有限的领域，即使第46 条规定了网络侵权等侵权领域，也只是一个方面，对于医疗、保险、证券、海事领域等的弱方当事人保护没有明确的规定，属于立法不完善。

4. 一些法律条文用语模糊。

在已有的保护弱方当事人合法权益的法律条文中，存在着用词不清、意义不明的情况。

如《法律适用法》第29 条“有利于保护被抚养人权益的法律”中，对于“有利于”的标准，这一法条并未给出准确的界定，增加了实际运用的难度。

（二）对于完善我国国际私法对弱方当事人保护的建议1．确立弱方当事人保护原则
虽然《法律适用法》的出台迈出了确立我国国际私法弱方当事人保护原则的一大步。

但是这并不代表弱方当事人保护原则在我国国际私法立法中已经确立。

首先，目前我国国际私法中关于弱方当事人权益保护的规定只是应当确立弱方当事人保护原则法律关系中的小部分。

其次，《法律适用法》并没有在总则中确立弱方当事人保护原则。

《法律适用法》所体现出来的对弱方当事人权益的保护都分散于婚姻家庭、债权这些分则章节里，在总则中并没有规定弱方当事人保护则。

再次，我国目前的国际私法的立法，只是整个庞大国际私法立法体系中的一部分。

现在的国际私法立法中的弱方当事人权益的保护更是国际私法立法体系中很小的一部分。

最后，在理论上，弱方当事人保护原则也并未被列为国际私法基本原则。

虽然有少数学者，如李双元教授、刘仁山教授等认为弱方当事人保护原则是国际私法的基本原则之一。

但这种观点目前并不是主流。

2. 填补法律空白
《法律适用法》的出台，极大的丰富了我国国际私法中对弱方当事人权益的保护。

但是仍有很多方面并没有加以规定。

如涉外合同关系中，只是在消费合同和劳务合同中规定了对消费者和劳动者的保护，但是对技术转让合同中的技术受让方的保护并没有规定；离婚时对女方的保护和海事关系中对船员的保护都没有规定。

对这些立法上的空白，应当进行填补。

3. 明确法律条文的含义
在已规定了保护弱方当事人权益的法条中，存在着用词模糊，法律条文意义不明的情况。

如《法律适用法》第29 条“有利于保护被抚养人权益的法律”中的“有利于”标准并不明确。

因此，应明确法律条文的含义，便于司法人员在适用时更规范。

六．结束语
总之，《法律适用法》的颁布，奠定了弱方当事人保护原则在我国国际私法立法中确立的基础，是我国国际私法立法的一大进步。

但是弱方当事人保护原则并没有真正在我国国际私法立法中确立。

加之我国目前已有的相关规则存在着不规范的情况，弱方当事人保护原则在我国国际私法中的确立仍有很漫长的道路需要走。

因此，我国国际私法对弱方当事人权利保护的完善应以实现国际私法的基本功能和价值导向为出发点，在立法的实践。