人格权部分问题探讨--兼评我国民法典草案人格权的规定(刘铁光 杨彦增)

人格权部分问题探讨
--兼评我国民法典草案人格权的规定
刘铁光杨彦增
上传时间:2004-3-16
内容提要：人格是一个自然范畴上的概念，无论哪个时代、哪个国家的人都具有人格，人格权是一个法律范畴上的概念，而民事权利能力则是一个民事主体资格上的问题；法人由于不具备自然范畴上的人格，法人也就没有人格权；人格权应在民法典中加以规定，但不应独立成编。

关键词：自然人人格、自然人人格权、权利能力、法人“人格”、法人“人格权”
人格权作为人成其为人的最重要的一项权利，是随着社会发展逐渐为人类所重视并在立法中得以体现，在中国民法典起草中成为争论的焦点，本文拟就人格权的部分问题进行探讨，并尝试着提出一些建议，并企图希望对民法典中人格权的规定提出一些建议。

一、人格、人格权与权利能力关系问题
人格由被认识的人之为人的那些属性或性质，例如生命、健康、身体、名誉等构成1，这个关于人格的精辟阐述把人格所应具有的属性完美的展现在我们面前，因而人格是自然人作为人应具有的东西，无论在哪个社会、哪个时代或者说，自从被称其为人时，就具有人格，至于人的人格受不受保护或者说哪些人的人格受保护，却是一个社会制度层面上的问题。

而在人格的保护的问题上，却涉及到人格作为一种权利看待的问题，或者说当把人格纳入到法律范畴时，再谈人格问题就已经是一个人格权的问题。

当然人格权与人格不可分离，正如梁慧星先生认为人格与人格权须臾不可分离，人格不消灭、人格权不消灭2。

当然是从现代社会的角度来谈这个问题，不会把这种观点追溯到奴隶社会。

在这里需要明确的一个问题是死者近亲属要求对死者人格权保护的问题，是否说明死者具有人格。

卡尔.拉伦次认为，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权利是为了死者的利益，又是为了他们自己的利益3。

笔者认为，对死者的这种保护，事实上它把死者的人格方面利益转为其近亲属的人格的一种属性，而且还是出于一种公序良俗的考虑，并非说明这种规定就承认死者具有人格权，正如所有权标的物消失一样所有权是不存在了，人格权随着人的死亡也既人格的消失也将不复存在。

但同所有权的标的物失灭仍可以请求损害赔偿的道理一样，人格权的标的人格的灭失也同样可以请求损害赔偿。

因而笔者以为人格是人成为其为人的一种自然范畴，而人格权则是因为社会制度对人格的保护而产生的一个法律上的范畴，因而人格是一个抽象、概括性的东西，而人格权则对人格所具有的属性的具体保护。

而由于人格属性不可能列举穷尽，因此，也就有具体人格权对具体人格属性的保护，还有对一般人格权对一般人格的保护。

众所周知，权利能力解决的是民事主体资格问题，当然这也是一个法律层面上的概念。

民事权利能力是民事主体资格的前提条件，因而无论是自然人还是法人都因法律的赋予而具有这种资格。

在奴隶社会的奴隶不具有民事权利能力，自然也就没有民事主体资格，因而民事权利能力因民事主体资格是同一概念。

而人格权不一样，它所解决人之为其人所具有的权利，它所认定的不是一个主体资格的问题，而是对人格所具有属性的具体保护。

人格是一种自然范畴。

因而，人格是人为其人所具有的属性的总和，这些属性不是在每个国家、每个时
代都受法律保护的，比如人从其被称为人的那个时代起，人就具有人格，而人格是否受保护则是随着进步和发展才出现的，人格权则是一个社会、一个国家从法律上对人格加以保护的问题。

而权利能力则是人作为民事主体的资格问题。

因人格、人格权与权利能力不是一个层面的范畴，而作为保护权利为己任的民法典理所当然地应对人格权加以规定。

二、法人人格权问题
法人人格权问题主要应该解决的是法人有没有人格权的问题。

这个问题也就涉及到人格权独立成编能否自成体系的问题，笔者以为法人没有人格权。

法人作为一种法律拟制的人，它的资格是由法律规定的，从民法上谈法人所谓“人格”，也就是一个民事主体资格问题。

法人的这种所谓“人格”必须依法设立才能获得。

而自然人的人格的存在无须法律的规定，只是在不同国家、不同时代受到保护的程度不同而已，但我们不能说法人在其成为法人以前就具有一些也可以称之法人“人格”属性的东西。

因而法人所谓“人格”，只是指一种主体资格，与权利能力为同一概念，而人格（自然人）是人为其人所具有的属性，像生命、健康、精神损害是法人不可能具备的，即便是法人的名称与自然人姓名也不是具有同等意义的概念，自然人姓名只是一个代号，从某种意义上说，并不是因为其取了某个名字，才有法律意义上的姓名权，而法人的名称必须经过法定程序，才可能具有名称权，而且更重要的是法人的名称权还必须对其具有经济利益，权利人才会要求保护其名称权，而自然人姓名权则只要权利人认为其姓名权受到侵害，哪怕只是干扰其决定姓名的时候，也可能要求保护其姓名权。

因而法人不存在人格的问题，而只存在主体资格的问题，也即权利能力的问题。

既然如此，法人也就无所谓人格权。

当然，对于这种观点提出的疑问是法人的名称权、商誉权应属于一个什么性质的权利，由哪个法律进行保护？笔者以为，法人的名称权、商誉权从其性质上说是法人的一种无形财产权。

法人的名称是由法人确定并由法定机关确认，更重要的是，该名权所具有的商业价值是该法人通过日积月累的信用积累而产生，因而把人的名称权界定为一种知识产权更为准确，这种理论同样适用于法人的商誉权。

这种界定，同样解决了法人名称权、商誉权的保护问题，也就应由知识产权相关法律或不正当竞争法来保护，而我国现行法律中对法人名称权、商誉权也是通过这些法律加以保护的。

据此，笔者以为由于法人没有自然范畴上的人格，也就没有法律范畴上的人格权。

由于我国民法典草案中将人格权法独立成编，为了使作为法典中的“编”具有一个较为完整的体系，不得不承认法人人格权。

因而有学者认为这种做法是完全混淆法人“人格权”与自然人人格权的本质区别而将并列规定。

更有甚者，该草案第二条还不得不扼腕叹息地明确规定，法人的人格尊严和人身自由不受侵犯等此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”却是非理性的4。

如果承认法人人格权，那么顺藤摸瓜得出的法人也可以得到精神损害赔偿似乎也就理所当然了5。

而事实上也就承认了法人具有精神痛苦，然而这显然是多么的荒谬。

三、人格权是否应在民法典中加以规定的问题
人格权本应是宪法创设和确认的，民法典应当在自然人一章专设“自然人人格保护”一节，从保护而非设权角度出发对一般人格权与具体人格权做出规定6。

该种观点认为作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力是承受民事权利义务的主体资格。

就自然人而言，是其法律人格在私法领域中的最具体表现，甚至可以是或是自然人在私法上的一种“人格”。

但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资
格的“人格”描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位（故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”），但根本无法全面表达和彰显人的一般地位，即法律人格所记载的“人成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等大而深刻的人权思想。

并且认为大陆法系国家民法典未对人格权做出正面的赋权性规定，主要原因是人格与生俱来，先于法律，不能作为法律或然规定的权利而存在而是作为法律中当然的权利而存在，因而人格权是由宪法规定的。

并且据此认为，我国民法草案中人格权独立成编的规定错误的，是逆历史潮流而动，该草案将人格权与物权、债权、亲属权力加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落为民法创设的民事权利。

此等“大胆创新”，实为历史倒退。

笔者以为，这种观点是值得商榷的。

人格权应在宪法中加以规定，这是天经地义的，并且我国现行宪法虽然没有对一般人格权加以概念性规定，但对人格权的应具属性作了具体规定，但并不否认民法典就不能再对人格权的保护做出规定，而在“自然人”一章中专设“自然人人格保护”一节，其实就是对自然人人格权的保护，就表明了法律对人格权的确认。

而且从法律层面谈对某种标的保护，也就是对该种标的所应具权利的保护。

正如法律对财产的保护，就是对权利人的财产权利保护一样，对自然人人格的保护，也就是对自然人人格权的保护。

因而，正如宪法有对财产权利保护的规定，而民法典将宪法对财产权的保护规定进行落实一样，民法典对人格权的保护也是对宪法中有关人格权保护规定的落实。

而且，我以为对某种权利的保护由哪种法律进行保护，并不能以这种权利重要性为标准，也不能说民法典对人格权进行规定就意味着人格权的降格减等。

因而笔者以为民法典对人格权进行规定并不是一个对错的问题，而只是说如何规定更为科学合理的问题。

四、我国民法典草案中人格权是否独立成编问题
人格权是否独立成编问题在我国民法典草案拟定过程中成了一个争论的焦点，虽然到现在为止，人大法制工作委员会的九编制的民法草案已出台，但围绕这一焦点的争论毫无尘埃落定的迹象。

虽然持不同观点的民法著名学者对这一问题的论述可谓自成体系，但作为一个学习民法刚入门不久的初学者，也想在这里谈谈自己粗浅的看法。

我们首先来看两种代表性的观点。

（一）、人格权应该独立成编。

持这种观点的理由表现在四个方面7：第一，人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑。

并且认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；第二，由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，人格权自然也应独立成编；第三，人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结，认为《民法通则》所制定的体系由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果。

第四，人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。

据此，有些民法学者认为人格权独立成编体现了创新的勇气和魄力8。

（二）、承认人格权应在民法典中的总则中自然人一章中规定，人格权不应独立成编。

这种观点的支撑重要表现在四方面9：第一，人格是自然人作为民事主体资格的题中应有之义，没有人格就不是民事主体。

第二，人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。

并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此。

第三，人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关
系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。

第四，其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。

因而，据此认为，民法总则中的法律行为、代理、时效、期间、期日，不能适用人格权，而人格权的独立成编的话，那么总则中的相关制定如何用人格权，从而破坏了民法典内部的逻辑体系。

我认为一部民法典是否科学、进步并不取决于人格权的独立成编，而且人格权独立成编也不能说明这部法典对人就有多关怀。

一部民法典是否科学、进步，取决于它是否符合基本法理，取决它的逻辑体系的严谨。

因而人格权是否独立成编取决于独立成编是否会影响法典逻辑体系的严谨性。

因此，我同意本文所列举的第二种观点，人格权不应独立成编。

笔者以为应在自然人一章中对人格权进行规定，这种规定不应象现在民法典草案中那样对每一种人格权进行罗列，并对侵害每一种具体人格权的行为以及结果都做出具体规定，这其实是侵权行为法中的事情。

只需在这一专节中，对人格权的相关问题做出概括性规定，因为对一般人格权绝对细化是很难的。

我们不能因为随着社会的发展，对每新出现的一种人格属性，都在民法典中重新补上一条。

1 Suvatier,Mttamorphones,Social duDroit Prive dandjourdui,III,第355页，转引自（日）星野英一，《司法中的人——以民法财产为中心》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，第176页
2 梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》载《人民法院报》2003.04.30
3卡尔.拉伦茨，《德国民法通论》，王晔等译，法律出版社，第173页。

4 尹田《论人格权本质---兼评我国民法典草案中人格权的规定》载《法学研究》2003年第4期
5参见：王全弟、龚佳《论对法人的非财产损害赔偿》，载《法学》2002年第3期
6参见：尹田《论人格权本质——兼评我国民法草案里人格的规定》，载《法学研究》，2003年第4期
7参见：王利民《我国民法典人格权制度的构建》载《法学家》2003年第4期第19页
8杨立新《民法草案人格法编论述》，载《法学家》，2003.第4期第19页
9参见《关于制定中国民法典的思考》载梁慧星著《为中国民法典而斗争》法律出版社第33页。

梁慧星《中国民法典编纂中的几个问题》，人民法院报2003.4.30。

法的第二性原理与知识产权概念
李琛
上传时间:2004-3-15
[摘要]知识产权的概念是法学界悬而未决的课惠，法的第二性原理可作为不同学说的对话起点，以法律概念的规范意义统辖概念论争。

法是行为规范，财产权概念应当突显财产的具体形态以及由此决定的利用财产的行为方式。

以法的第二性原理检视无体财产权说和智力
成果权说，二者皆缺乏足够的规范功能。

当下占据主流地位的无体财产权说和智力成果权说终将被超越，科学的知识产权概念必须阐明知识产权对象的具体形态。

一、知识产权概念的现状：激烈的学说竞争
知识产权法学是一门体系化程度比较贫弱的学科，借用库恩的理论来评价，知识产权法学仍处于未成熟的阶段，即范式前状态。

根据库恩的描述，范式前阶段的学科对于“何为本学科的研究对象”仍有分歧，同时存在许多相互竞争的流派，学科成员之间缺乏沟通。

(1)这正是知识产权法学现状的写照。

在这个貌似繁荣的新兴学科中，连“知识产权”这个最基本的概念都存在严重的分歧。

根据笔者有限的阅读经验，至少有如下几种不同的知识产权概念：
(1)知识产权是人们对其智力创造成果所享有的权利。

如世界知识产权组织出版的(知识产权阅读资料)认为：“知识产权广而言之，意味着智力活动在工业、科学、文学和艺术领域所产生的合法权利。

”[2](p5)
(2)知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利。

这种表述考虑到“智力成果权”用以解释工商业标记权时存在障碍，故刻意区分智力成果权与工商业标记权。

(3)
(3)知识产权是基于信息产生的权利。

如中山信弘和北川善太郎都把知识产权的对象称为“知识财产”。

中山信弘认为“所谓知识财产，是指禁止不正当模仿所保护的信息，【4】；北川善太郎则认为“信息与知识产权具有同质性”（5）。

(4)知识产权是直接支配智慧产品并享受其利益的权利。

这个概念与概念(1)的区别在于：以“智慧产品”取代“智力成果”，智慧产品未必达到“成果”的创造性高度，以此解释商标权等非智力成果权。

这个概念也不同于概念(3)，此处的智慧产品指负载了一定信息的信号集合，故知识产权的对象是信号，而非信息。

【6】
(5)知识产权是基于无形财产享有的权利。

美国学者米勒和戴维斯所著的<知识产权法概要)在导论部分指出：“也许有人要问，为什么一本书要包括(专利、商标、版权)三个性质不同的科目。

它们的共同之处是，它们都具有一种无形的特点，而且都出自一种非常抽象的财产概念。

”(7)
(6)知识产权是对形式进行支配的权利，知识产权赋予形式的设计人对形式的控制、利用和支配权采实现对其利益的保护。

这种观点向“知识产权是无形财产权”的观点提出了挑战。

（8）
显然，这些概念的分歧不在于表述的角度差异，它们之间具有实质性的竞争与冲突，包括智力成果权能否涵盖商业标记权的争议、信息权与信号权的冲突、无形财产权与形式财产权的冲突。

因此，知识产权的体系基础极度暖昧，人们无从知晓将知识产权诸分支联结为整体的逻辑依据究竟何在。

“分歧极大的派别之间的交流肯定是不完全的。

【1】结论取决于角度，当每种学说都坚持从自己的角度解释知识产权时，我们永远也无法评说各种理论的高下。

但是，我们可以找到一个共识起点：法学论域之内的知识产权概念是一个法权概念，其最终目的是为了引导法律规范的设计。

因此，我们在第一性上可以无拘无束地探讨知识产权的本质，但法学上的知识产权概念必须具有规范意义。

逻辑圆满不是法学概念的惟一追求，法学概念须担负规范功能，“因此在法律概念的构成上‘必须’考虑拟借助该法律概念来达到的目的或实现的价值”（9）（p46)。

无论何等繁复的法律概念都可以通过一个极为单纯的标准
检视：概念能否最完美地体现规范功能?本文欲传达一个基本观点：只有让概念设定的目的与意义来统辖我们的论争，才有可能得出结论。

只有结合法的第二性，在逻辑评价中融人功能考量，才能评说知识产权概念诸学说的高下。

二、法的第二性原理与财产权概念
法以社会现实为调整对象，所以，社会现实是第一性的，法是第二性的。

法的第二性导出两个结论：(1)法不能无视第一性的社会现实，法的调整技术不能从根本上与社会现实形成冲突。

譬如，著作权法保护表达、不保护思想，不仅仅是因为在法律技术上思想无法被保护，也是因为作为审美对象的作品在第一性上的本质就是表达，人们欣赏的对象不是抽象的思想，而是“思想如何被展现”。

换言之，思想——表达二分法有美学上的依据。

(2)法是根据人的需要来建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。

因此，法如同一部作品，源于生活，又高于生活。

正如法国学者弗郎索瓦·特雷(FrancoisTerr~)论述法与美学的关系时指出的那样：“可以说，如果法是科学，法也是艺术。

”[10]人们对事物的第一性本质苦苦追问时，法律只从规范的目的出发对该事物进行界定。

譬如，人们可以在美学上对“独创性”的含义争论不休，但在著作权法上，只要作品系作者独立完成、且能反映出作者的选择与安排，即满足法律上的独创性要求。

著作权法之所以确立了不问作品艺术价值的原则，乃因为作品的艺术价值已经超出了法的判断能力，亦违背了法的确定性与可操作性原则。

著作权法的规范目的仅在于鼓励作品的“独”，鼓励创作者尽力不与他人雷同。

至于作品的优劣，只能交给“自然选择”，蹩脚的作品自然无人愿意使用，侵权的可能性也大大降低，但在法律面前，优秀作品与蹩脚作品无差别地受到保护。

当然，著作权法的设计原理中也暗含了一个推定：只要每个作者都极力展现自己的个性，好作品诞生的可能性便大大增加。

只有结合著作权法的规范目的，才能理解法律上的独创性的内涵。

人们尽可以在美学上无休止地解释独创性，但所有无规范价值的解释都不会进入法学的论域。

概念是对事物本质特征的抽象表述。

但何谓“本质特征”，并不是一个无须限定前提的客观判断。

“所谓‘概念’已将所拟描述或规范对象之特征穷尽列举的设定之存在基础，并不真在于概念的设计者已完全掌握该对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑(规范意旨)。

”(9)(P39)依据法的第二性原理，法律概念只选择那些具有规范意义的特征予以反映，而其他特征一概予以舍弃。

比如“人”的概念，柏拉图所言“两足无毛动物”，卡西尔所言“符号动物”，都是第一性上的解释，不能成为民法上的定义。

民法规定“人”，是为了确定从事民事行为的主体资格。

从此规范目的出发，完全民事行为能力人的特征与长相、地位、聪愚无关，法律只关心两个特征：(1)年龄；(2)精神是否健全。

只要达到一定年龄、无精神障碍者，便可对自己的行为后果承担责任，这就是与法的规范功能相关的人的特征。

因此，法律上的“人”的概念是围绕着规范目的而建构的。

在发育较成熟的物权与债权理论中，我们可以看到完美的财产权概念所具有的规范功能。

依民法通说，物权系排他地直接支配物的权利，债权系请求特定人为特定行为的权利。

这两个概念皆突出了两个特征：(1)权利对象(财产)的具体形态；(2)利用财产的行为方式。

债权的对象形态为“特定行为”(给付)，行使方式是“请求”；物权的对象形态是“物”，行使方式为“直接支配”。

为何突显这两大特征?法是行为规范，自然首先关注利用财产的行为方。