8-2国际商事仲裁和诉讼-国际商事诉讼

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二审法院对上诉案件的处理，有4种结果： ①原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。 ②原判决适用法律错误的，依法改判。 ③原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原 判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。 ④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回 原审法院重审。 法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结。有特殊 情况需要延长的，由本院院长批准。 法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。
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4．对时间的效力 对时间的效力，是指商事诉讼何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以 前的时间和行为有无溯及力。
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法律的溯及力或法律溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效 以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没 有溯及力。
（法律一般以不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的 原则，即新法原则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适 用新法。而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。）
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（三）商事诉讼的程序 1．起诉和受理 起诉，是指当事人认为自己的合法权益受到侵犯或与他人发生商事纠纷，以 自己的名义向法院提起诉讼，请求法院依法进行裁判的行为。 起诉必须符合下列条件： (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； (2)起诉必须有明确的被告； (3)起诉要有具体的诉讼请求和事实、理由； (4)所诉的事项属于人民法院受理民事诉讼的范围； (5)所诉案件属于受诉人民法院管辖。
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(2)当事人申请再审。 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级法 院申请再审。当事人的申请符合下列情形之一的，法院应当再审： ①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。 ②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的。 ③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。 ④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。 ⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请法院 调查收集，法院未调查收集的。 ⑥原判决、裁定适用法律确有错误的，或违反法律规定，管辖错误的。
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(1)英美法系国家一般将诉讼分为对人诉讼和对物诉讼。 对人诉讼指仅能对特定的债务人提起，以保护特定债权人的诉讼；对物诉讼 是指可对任何侵害人提起，以保护物权和身份权的诉讼。
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英美法系国家的法院根据“有效控制原则”分别确定对这两类诉讼是否具有 管辖权。
在对人诉讼中，只要被告在送达传票时处于本国境内，有关传票能有效送达 该被告，本国法院就对此案件具有管辖权；在对物诉讼中，只要有关财产处 于本国境内，或有关被告的住所处于本国境内，本国法院就对该案件具有管 辖权。
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（一）诉讼主体 商事诉讼主体，是指依法参与诉讼活动，享有权利并承担义务的公民、法人 或其他组织。 它主要包括3种类型： (1)主导诉讼活动的国家审判机关，如各级法院； (2)商事纠纷的双方或者多方当事人，即诉讼的原告和被告； (3)诉讼当事人以外的其他诉讼参与人，包括诉讼代理人、证人、鉴定人等。
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（二）商事诉讼的效力 1．对人的效力 对人的效力，是指商事诉讼活动对于哪些人可以适用。 基于国家主权原则对于司法管辖的一般要求，商事诉讼不仅适用于中华人民 共和国公民、法人和其他组织，也适用于在我国进行诉讼的外国人、无国籍 人或国籍不明的人以及在我国进行诉讼的外国企业和组织。当然，享有司法 豁免权者除外。 从权利的角度讲，凡在我国进行商事诉讼的人在诉讼中都享有商事诉讼权利， 负有商事诉讼义务。
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除涉及国家秘密等不应公开审理及涉及商业秘密等可以不公开审理的案件外， 商事诉讼案件的审理都应当公开进行，而且不论是否公开审理，都应当公开 审判。
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4．两审终审制度 两审终审制度，是指一个商事案件经过两级法院的审判即告终结的制度。
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二、国际商事诉讼 国际商事争议发生后，如果不存在有效的仲裁协议，任何一方当事人都可以 向有管辖权的法院起诉，请求司法解决，这就是国际商事诉讼。 （一）外国当事人的诉讼地位 外国当事人的诉讼地位是指外国自然人或法人在某一国家境内享有什么样的 诉讼权利，承担什么样的诉讼义务，以及具有什么样的诉讼行为能力。 各国的诉讼法及有关国际公约都对此作了明确规定： (1)规范外国自然人诉讼权利义务的一般原则是国民待遇原则，即规定外国人 享有与本国国民同等的民事诉讼权利，承担同样的诉讼义务； (2)确定外国自然人的诉讼行为能力原则上依属民法，但为保护善意的对方当 事人，尤其是本国国民的合法权益，各国又补充规定，如果依法院地方法有 关外国人具有诉讼行为能力，即视为有行为能力； (3)外国法人的诉讼地位一般都由诉讼法作出特别规定。
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法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知 当事人；认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不 服的，可以提起上诉。 2．审理前的准备 审理前的准备，是指法院在受理案件后至开庭审理前，为保证诉讼的顺利进 行，依法所做的各项准备工作。 3．开庭审理和宣判 开庭审理，是指在当事人及其他诉讼参与人的参加下，法院依照诉讼程序， 在法庭上对案件当事人所争议的事实问题和法律问题进行审理的全部诉讼活 动。 法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况 需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法 院批准。
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（三）商事诉讼的基本原则 商事诉讼的基本原则，是指由法律规定的指导整个商事诉讼活动的基本行为 准则。 1． 当事人诉讼权利平等原则 当事人诉讼权利平等原则，是指在商事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉 讼权利。 2．处分原则 处分原则，是指当事人在商事诉讼的过程中有权在法律许可的范围内自主地 处分自己的民事实体权利和诉讼权利。 3．辩论原则
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其直接目的在于，排除与案件有利害关系的法官等参与案件的处理过程，以 保证案件得到公正审理。
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3．公开审理制度 公开审理制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众和社会公 开的制度。 这是对诉讼案件进行审判的基本制度，它有两方面的基本要求： (1)审判要向群众公开，允许群众旁听案件的审判活动； (2)审判要向社会公开，允许大众传媒对案件的审判情况进行采访和报道。
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辩论原则，是指在法院的主持下，当事人在商事诉讼过程中有权就案件事实 和争议问题，各自陈述其主张和根据，互相反驳和答辩。
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（四）商事诉讼的基本制度 商事审判的基本制度，是指法院审判商事案件所必须遵循的基本操作规程。 1．合议制度 合议制度，是指由3名以上的审判人员组成合议庭，代表法院行使审判权，对 案件进行审理并作出裁判的制度。 这也是法院审判商事案件的基本组织形式，除简单的诉讼案件可以采取独任 审判制外，其他各种商事纠纷，包括一般、重大、复杂和疑难的商事纠纷， 都应组成合议庭进行审理。
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2．回避制度 回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理情 形时，退出案件审理活动的制度。
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其适用对象首先是法官，包括职业法官和非职业法官（陪审员）。其次是其 他有关人员，包括书记员、翻译人、鉴定人、勘验人等。
审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申 请他们回避： (1)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属； (2)与本案有利害关系； (3)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。
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③必须在规定的期限内提出上诉，当事人不服一审裁定的，应在裁定书送达 之日 10日内向上一级法院提起上诉。 ④上诉必须递交上诉状。 (2)审理和裁判。 二审法院对上诉案件审理，应当组成合议庭，开庭审理。 经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭 审理的，也可以径行判决、裁定。 二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
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2．对事的效力 对事的效力，是指对哪些商事纠纷应当适用商事诉讼。 公民之间、法人之间、其他组织之间，以及他们相互之间因商事纠纷引起的 争议，除可能因仲裁协议等其他原因排除司法管辖的，都可以依法提起商事 诉讼。 3．对空间的效力 对空间的效力，是指商事诉讼在什么样的空间范围内可以适用。 如在中国进行的商事诉讼活动，适用于中华人民共和国的一切领域，包括陆 地、水域及其地下层和上空以及延伸领土等。 需要注意的是，香港、澳门实行“一国两制”，对台湾地区也采取类似的办 法。香港、澳门和台湾地区发生的商事纠纷，不适用中国大陆的商事诉讼。
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（二）诉讼管辖权 国际商事诉讼的管辖权是指一国法院有受理-审判具有国际因素或涉外因素的 商事案件的权限。
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它要解决的是某一特定的国际商事案件究竟哪个国家的法院具有管辖权的问 题。
由于彼此政治经济利益的不同，各国关于诉讼管辖权的规定各异，故至今国 际上尚未形成统一的国际商事诉讼管辖权制度，现将几个主要国家关于诉讼 管辖权确定的规定介绍如下：
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(4)在中国，根据主权原则，涉外商事诉讼应当适用我国法律，我国缔结或者 参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国 声明保留的条款除外。
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如果商务合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在我国领域内， 或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表 机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产 所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院管辖。
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4．二审 二审或第二审程序，亦称上诉程序，是指当事人不服第一审法院的未生效判 决，在法定期限内向上一级法院提出上诉，上一级法院对案件进行重新审理 所适用的程序。 (1)上诉提起所具备的条件和受理。 上诉必须符合以下法定条件：
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①上诉的对象必须是法律允许上诉的判决或裁定，包括各级法院一审普通程 序所作判决，二审法院发回重审后的判决，一审法院按审判监督程序再审所 作判决，一审法院所作的不予受理裁定、驳回起诉裁定、处理管辖权异议裁 定、驳回破产申请裁定等。 ②必须有合格的上诉人和被上诉人，包括一审的原告、被告、共同诉讼人、 诉讼代表人、有独立请求权的第三人等。
国 际 商 法
• 邹岿
• 安徽大学经济学院国际经济与贸易系教师 • 北京盈科（合肥）律师事务所高级律师
• 国际贸易学和法学双硕士 • 电邮：1055565394@
第八章 国际商事仲裁和诉讼
• • • • • 第二节 国际商事诉讼 一、商事诉讼概述 商事诉讼是因商事纠纷引发的诉讼，是民事诉讼的一种。 商事纠纷是指商事法律关系主体之间在商事活动中发生的具有一定经济内容 的纠纷。 商事法律关系主体，是指参加到商事法律关系中来，并在法律上享有和承担 一定的商事权利和义务的当事人，包括国家机关、企业和其他经济组织、事 业单位和社团、个体工商户、农村承包经营户和公民以及外国企业和其他经 济组织及外国公民。
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(2)法国为代表的拉丁法系各国一般根据有关当事人的国籍来确定一国法院的 管辖权，规定本国法院对有关本国国民的诉讼具有管辖权，即便有关诉讼与 本国毫无联系也不例外。 (3)德国、奥地利、日本等国根据被告人的住所来确定本国法院对有关案件是 否具有管辖权，同时把依国籍确定管辖权作为例外。 比如规定除了如不动产物权诉讼、继承案件等由本国法院专属管辖的案件外， 其他案件都依被告的住所地来确定国际商事诉讼管辖权，而有关婚姻案件和 各种涉及身份关系的诉讼才由当事人的国籍的法院管辖。
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ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
5．审判监督程序 审判监督程序，亦称再审程序，是指法院对确有错误的，已经发生法律效力 的判决、裁定或调解协议，依照法律规定再行审理的程序。 再审程序的发生有以下3种情况： (1)法院依审判监督程序决定再审。 ①各级法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，认为需要 再审的，应当提交审判委员会讨论决定再审。 ②最高人民法院对地方各级法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级法院 对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或 者指令下级法院再审。