比较法制史：中国法律史学研究的新视角(下)

比较法制史：中国法律史学研究的新视角（下）
[内容提要]“比较法制史”无论是作为一种学科分类，还是一种重要的方法论，长久以来一直引起人们的关注。

早期的法制史学者不仅在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方法，还在《比较法制史》的教材编写上作了有益的尝试。

在新中国的法制史学科发展历程中，学者们也很重视比较法制史。

21世纪中国法律史学的发展应着眼于全球化，及时转换研究视角，尽快构建比较法制史的理论体系，发挥其在中国法律史教学与研究中的积极作用，以提高法律教育的质量。

[关键词]比较法制史/中国法律史/新视角
六规范冲突的根源——文化冲突
对于前面分析和概括的五个方面的规范冲突，进一步分析可以发现，其根源在于规范背后的文化冲突。

这种冲突集中体现在两个方面。

（一）家族主义和个人主义之间的冲突
首先分析一下个人主义及其在规范层面的体现。

尽管人们在意识形态领域对个人主义多有贬斥，但是毫无疑问，现代西方的法律是以个人主义为价值取向的，而我们当前实行的法律在很大程度上是对这种法律的移植或借鉴。

就西方社会的发展历史来说，梅因关于“从身份到契约”的论断在某种意义上是精辟的、恰当的。

所谓个人主义，是指在处理自己与他人、个人与家庭、个人与群体、个人与国家和社会之间的关系时的一种观念和准则，这种观念和准则强调个人的独立性和自主性，个人具有优先于国家与社会的地位，社会是个人之间的
联合，国家是为了个人的目的才建立起来的。

个人主义对天赋人权理论的形成、对现代国家的政治制度和法律制度的创设等等，具有十分重要的作用，并体现和反映在其中。

由于本文中的案例主要集中在婚姻家庭和继承领域，所以这里只分析个人主义在现代婚姻法和继承法中的体现。

在婚姻法中，个人主义主要体现为婚姻制度从财产制发展为契约制，婚姻的缔结和消灭都适用关于一般契约的规定，实行婚姻自由和平等的原则，个人独立自主地决定自己的婚姻问题等方面。

在《继承法》中，问题稍微复杂一些。

仅就私法意义上说，现代继承法是关于个人死亡之后，其财产权如何转移和承受的法律规范的总称，其中所体现的个人主义可以概括为这样几点：第一，继承的对象是被继承人个人的财产，如果被继承人的财产是以其他形式存在的，比如共有、集体所有等等，那么必须按照某种形式把相应的份额分割到被继承人名下，继承才能进行。

第二，个人主义的现代继承法又是和个人主义的婚姻家庭制度相适应的。

由于个人几乎总是生活在家庭之中，所以个人的独立性、个人财产的范围、继承人的范围与顺序等等，严格受到家庭制度和社会伦理的制约，因此也可以说，关于财产继承与分割的不同制度是源于不同的家庭制度和社会伦理的。

在西方国家，由于个人主义的发展，婚姻制度已经从财产制发展为契约制，家庭是独立、自由、平等的男女双方的结合，因此家庭的财产来自双方各自权利的让与，家庭是后于个人而产生的，个人死亡后，家庭也就消灭。

另外，由于资本主义分工的发展，家庭的经济和生产的功能萎缩，家庭的作用主要在于生育后代，以及满足非经营性的感情和心
理的需要。

由于性质上和功能上的变化，家庭的范围通常限于夫妻和未成年的子女，家庭的财产属于夫妻共有，这种共有可以还原为个人的财产。

家庭因夫或妻的死亡而消灭后，死亡的一方可以从家庭共有财产中分离出个人的财产，于是继承得以发生。

第三，由于继承的对象是个人的财产，所以根据同样是体现了个人主义精神的所有权原则，被继承人在生前既可以自由处分自己的财产，也可以对自己死后财产的继承做出安排，后者体现为遗嘱自由。

在现代继承法中，只要遗嘱符合形式要件，并在内容上不违反禁止性规定，那么遗嘱就是有效的。

在没有遗嘱或者遗嘱无效的情况下，才实行法定继承。

总之，遗嘱自由是所有权原则的延伸，也是所有权原则的贯彻和保障。

第四，继承人也是以个人的名义继承应得份额的，在继承人之间，实行男女平等的原则。

其次分析一下家族主义及其在规范层面的体现。

在分析之前，先界定一下我国传统中“家”的概念。

对于中国的“家”，滋贺秀三曾在《中国家族法原理》中深入、细致而不乏精辟地分析过。

费孝通在其名著《江村经济——中国农民的生活》、《乡土中国》和《生育制度》之中从功能主义的角度也多次进行过富有启发性的阐述。

在这里，限于篇幅，我不能展开他们的论证过程，而只把他们的结论性意见引证出来。

[11]在传统中国，当人们说到家时，他可能在下列意义上使用：（1）在广义上，指由同一个祖先分家而来的家系，又称为“同宗”、“家族”、“自家”等，[12]这种家是以男性单系亲属原则所组成的社群，在结构上属于人类学中的“氏族”。

[13]（2）在狭义上，指共同维持家计的生
活共同体。

（3）有一些话语，多少可以伴有指称财产的语感，譬如“家破人亡”这个成语。

[14]概括起来看，家就是共同保持家系或家计的人们的观念性或现实性的集团，或者意味着支撑这个集团生活的财产总体。

[15]当人们说到家时，他可能指的是其中的一种含义，也可能同时包括其中的两种或三种含义。

中国人关于个人和家族的关系的观念和现实，可以打一个比喻来说明。

如果一个人死了，那么他在法律上的人格就消灭了，作为个人，他也就不存在了；但是，对于一个公司或政府组织来说，某个成员死了，甚至是领导死了、法人代表死了，并不意味着公司就解散了，政府组织消失了，公司或政府组织还将继续存在。

在中国传统的宗族社会中，家庭并非是基于个人意志、为了个人的目的才成立的；相反，家庭是先于个人存在的，个人附着在家族中，家族自身就是一种事业，家族就像一条河流，绵延不绝，家族中的每一个成员，只不过是处在这个河流中的一段而已。

[16]个人对于家庭而言，具有附属性：个人因为家族而存在，个人因为属于某个家族而获得社会关系的规定性，个人的任务和职责就是接过祖先基业，把家族事业传承下去并发扬光大。

正如杨懋春所指出的：“人和土地（一般来说就是财产）就是中国农业家族的两根支柱。

”[17]人员的增长和财富的增加是家族事业的主要内容，包括婚姻和继承在内的社会秩序都是以事业的这两个方面的发展为目标进行安排的。

千百年来，由于意识形态上的不断强化，家族观念变成了一种信仰，社会的道德、伦理，乃至政治和法律制度都是以家族主义为基准和核心建立和培养起来的，社会的道德和伦理
形成费孝通所谓的“差序格局”，国家则变成了家的扩大。

当然，家族主义不是单独发挥作用的，而是和父权政治、君主专制结合起来发挥作用的，这些因素合起来形成了传统法律的基本原则：三纲五常。

家族主义对婚姻关系和行为的影响，主要体现为包办婚姻。

这是因为，家庭是一种事业组织，家庭中的个人是为这个事业服务的，因此在婚姻问题上，家族事业的维持和发展的需要，是先于个人感情需要的。

甚至，事业发展往往排斥感情，比如，为了权威和纪律的需要，父亲对儿子的感情必须隐藏，而表现出“严厉”的形象；即使是在家中，只要别人在场，丈夫如果表示出对妻子有一些亲密的感情会被认为是不妥当的，结果会成为人们背后议论的一个话题。

[18]因此，和谁结婚不仅仅是个人娶媳妇的问题，[19]更重要的是为家族添加新成员的问题。

家族为了延续和发展的需要，对新成员有许多特别的要求，例如身体健康，能够生育（因为“不孝有三，无后为大”），能够和原有的家族成员和睦相处，有教养（遵守纪律），没有传染病，能够劳动，等等。

这样，在家族发展的需要和个人感情的需要发生矛盾时，在家族主义观念下，个人的好恶要服从家族的需要，这也是焦仲卿、陆游的婚姻悲剧的由来。

要从家族的角度选择配偶，这需要家族的负责人来决定，于是包办婚姻由此产生。

当然，包办婚姻并非仅是权力，同时还是责任。

具体体现为要为儿子修房子、娶媳妇，这不仅仅是作为父亲的责任，而且是作为家族长河中一环的责任。

[20]在生活比较艰辛、彩礼非常高的兴县农村，为了完成这一责任，村民往往要付出毕生的努力。

当然，同样也是这个责任，成了村民们生活的目标，力量
的源泉。

因为绵延不绝的家族长河融入了村民们的希望和信仰，并超越了个人的生命的局限而使自己获得永生。

同样，家族主义深刻地影响了家庭财产的承继。

在分析这种影响之前，笔者先讨论一下两种“家”的关系。

根据前面的界定，一种家是指家族，我们不妨称为“大家”；一种家是指共同维持家计的生活共同体，我们不妨称为“小家”或“家庭”。

前面提到，人员的增长和财富的增加是家族事业发展的主要内容，而其中人员的增长是以男性子孙的数量体现出来的。

一个男性子孙意味着将来要成立一个小家，男性子孙越多，这种小家就越多；这种小家越多，就意味着作为家系的总体的大家就更加兴盛，于是家的事业就实现了人丁兴旺的目标。

但同时也可以看到，在某种意义上，小家的增加和财富的增长是成反比的，因为小家越多，财产分割的分母就越大，而作为主要财产的土地，社会的总量是相对有限的，并不必然随着劳动力的增加而增加。

这样一来，家族事业发展的两个方面，即人员的增长和财富的增加就存在着一定的矛盾，如何克服这个矛盾，就成为婚姻和继承关系安排的一个任务。