中国近代法制进程

中国法律的近代转型
一、西方法文化的输入
(一)鸦片战争前的中国和世界
(二)西方法文化的输入与中国传统法文化封闭状态的被打破
(三)通过翻译和出版，广泛传播近代西方法文化
(四)国外归来的中国人对西方法文化的介绍
二、传统法观念的转变
(一)由固守成法到师夷变法
(二)由维护三纲到批判三纲
(三)由盲目排外到中体西用
(四)由专制神圣到君宪共和
(五)由以人治国到以法治国
(六)由义务本位到权利追求
(七)由司法与行政不分到司法独立
(八)由以刑为主到诸法并重
三、转型过程中的法制改革思想与实践
(一)洋务派的稍变成法，引进西法
(二)戊戌变法与法制改革
(三)晚清修律与司法改革
四、中国法律近代转型的继续推进
(一)中国法律近代转型持续发展的时代背景
(二)中国法律近代转型持续发展的思想基础
(三)中国法律近代转型持续发展的历程与成就
五、中国法律近代转型的历史价值及经验借鉴
(一)中国法律近代转型的西方化形态
(二)中国法律近代转型的取向和历史借鉴
内容提要
中国是世界著名的法制文明古国，法律的历史可以上溯到公元前三千年左右，而且辗转相承，绵延不断，形成了历史悠久的、特色鲜明的法律传统，傲然自立于世界法律历史之林。

它遗留下的丰富资料和提供的宝贵经验，都显示了中华民族对世界法文化宝库的巨大贡献，因而受到国内外法史学界的重视。

中国古代法律在漫长的发展过程中，既有内在的连续性，又有因时因事而异的可变性或转化性，这二者并不是矛盾的。

相反，没有可变性的法律传统是僵死的，不可能形成不同历史阶段的特殊风貌。

在统一的多民族的、政治经济文化发展不平衡的古老中国，各地区、各民族都对建设中华民族的法律传统作出了自己的贡献。

这中间既有冲突又互相融合，成为一幅异彩纷呈的画卷。

这种法律传统上的多样化，也来之于文化上的多源头，儒、墨、道、法各家学说，都尽其可能地支配着、影响着中国古代法律的发展与法律传统的形成。

但在多样性中又有着基本的倾向，那就是儒家思想的主导地位，
这种基本倾向是由中国深厚的宗法社会的道德理想主义的文化土壤所决定的。

由于中国古代法律传统的内涵极为宽广，而又跨越五千年的时空，因此需要从多侧面、多层次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和历史的真相。

研究中国法律传统的目的，是为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己，以及它在社会的进步当中所处的位置和价值，从而把握法律发展的客观规律，借以增强建设社会主义法制的主动性。

传统绝不意味着腐朽、保守；民族性也决不是劣根性。

传统是历史和文化的积淀，只能更新，不能铲除；失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化的基础。

我们需要从固有的法律传统中，引出滋润了五千年中国的源头活水，需要科学地总结和吸收有价值的因素。

经验证明，对传统的反思越深刻、越彻底，
19世纪中叶以后，西方的法文化通过各种渠道输入中国，从此开始了两种法律文化的冲突和逐渐融合的过程。

从中外文化交流的历史看，鸦片战争前后是截然不同的。

中国古代坚持“夷狄人中国则中国之”的“尊王攘夷”思想。

汉唐都表现出了大中国主义。

明太祖朱元璋一面讲“华夷有别”，一面讲“四海一家”，前者是实质，后者是雄图。

至近代，由于天朝大国的尊严在世界列强的凌虐下已不复存在。

为了救亡图存，先进的思想家提出“师夷之长技以制夷”。

其后，一部分官僚集团主张“中体西用”，从而为接受西方的文化制造了舆论准备。

就法文化而言，中西法文化由冲突、半接受、接受、融合到孕育新的法律文化是一个相当长的过程。

对于西方的法文化，代表不同利益的集团和人士，在态度上是不同的。

譬如主持总理各国事务衙门的奕诉，便从实用的角度对翻译国际法极感兴趣；而改良派则是借用西方法文化的理论来改革政体。

由于中西传统文化中价值观的不同，导致了法观念的不同。

西方有人认为大一统的东方文明古国——中国是礼治国家，无所谓法。

这显然是由法观念上的差异所导致的误解。

西方的法观念与权利观念密切联系，在它的指导下，罗马法最发达的部分是调整平权关系的私法。

与此相适应的抽象独立的人格、发达的契约关系、平等观念等等，是私法发达的基础和标志。

中国传统法观念的核心是刑，其职能主要是“绳顽警愚”，是“防民之具”。

在它的指导下，中国古代法律重公权、轻私权，刑法居于各法之上，刑名法律之学是古代法学的代称。

所以中国古代法与罗马法的差别在质而不在数量，尽管二者都是发达的形态。

中国古代优秀的法律文化曾经在相当长的时期影响着周边国家和地区的法
制建设，可以说对世界法制文明作出了自己的贡献。

即使今天，西方的某些思想家在对本国法律文化进行反思时，也注意吸取中国法文化中的优秀传统部分。

在对待中西法律文化的交融上，晚清曾经出现了守旧与图新之争。

守旧派把以儒家法律思想为主的传统法律文化，视为中国几千年“相传之国粹，立国之大本”，不允许变革体现传统法律文化的“祖宗之成法”；图新派接受了西方学说，改变了他们的法律价值观念，积极从事变法修律，但在少数人中也出现了简单的“拿来主义”的倾向。

历史的经验证明：固守传统不可能实现法律的现代化，简单的拿来主义也不等于现代化，更不能完成现代化。

无论对传统文化还是外来文化，都有取舍的问题，其标准是有利于社会的进步和符合国情。

如果说晚清修律是中国法律近代转型的开端，此后经过中华民国，至新中国成立，再到今天的改革开放，是中国法律向着现代化的目标前进所经历的几个阶段。

由于社会的发展是永不停止的，因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。

1840年的鸦片战争，打破了以自然经济为基础以家族为本位、闭关自守的封建专制主义体系。

资本主义因素的迅速增长、加之外国资本的涌入，改变了中国社会的经济结构和阶级结构，从而使整个社会关系都处于激烈变动之中。

社会关系的急剧变化，要求它的调整工具-法律，无论在调整方式还是在调整范围上，都要作相应的变革。

而且，资本主义生产方式的出现客观上要求打破封建专制主义的法制束缚而代之以民主主义的法制。

自然经济的解体、家族本位的逐渐崩溃为这种转变创造了社会基础；洋务运动、戊戌变法等一系列运动准备了社会力量。

然而，封建专制主义法制及其所维护的社会秩序是清统治集团的根本利益所在。

清廷不但不思改革，反而一次又一次地镇压人民大众反帝反封、救亡图存的民主运动。

直到二十世纪初清政府除了向帝国主义奉送“会审公廨”和“领事裁判权”以外，“祖宗成法”基本上没有得到改变。

这就加深了人民大众同清廷的矛盾。

“当时拯时之士，争言法律必当改革。

”1变法以振兴中华、改律以自强，实为人心所向，势在必行。

清廷为了缓和各种矛盾，以求苟延残喘，遂于1901年下诏变法，准备推行“新政”。

稍后，两江总督刘坤一、两湖总督张之洞在会奏变法时提出了禁讼累、省文字、省刑责、厘众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚缓、派专官九项改良法制的建议。

1902年，张之洞以兼办通商大臣身分与各国修订商约。

此间英、日、美、葡四国表示，只要清政府改良司法现状，就可以放弃领事裁判权。

自此，清政府才不得已同意修订法律。

于是张之洞等人保举“好深湛之思”并历任山西按察使、刑部左侍郎等职的沈家本和出使美国的伍廷芳修订现行律例。

次年，宪政
编查馆以立法应设专官奏请清廷，又任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，创设修订法律馆。

由于伍廷芳回国后不久被任命为商部左侍郎不兼任修订法律大臣，继任者英端又旋即病死，沈家本就成为修订法律的主要主持者。

沈家本就这样被客观地卷到了中国近代变法自强的潮流之中。

他顺应社会发展的历史潮流，激流勇进，推波助澜，在近代的法制改革中发挥了极为重要的作用。

一、化合中西法律文化奠定法律改革基础
沈家本是怀着“变法自强”的雄心壮志投身于近代法律改革的历史洪流的。

他不仅仅以收回“领事裁判权”为目的。

他期望法律修订成为“变法自强的枢纽”。

以此“默收长驾远驭之效。

”他立志使立法“胜于前人”，“不让东西各国尽诩文明”。

要实现这一远大目标，必须走东西各国民主化的道路。

然而传统的以“纲常名教”为中心的封建专制主义的法律文化就像大气层环绕地球一样紧紧包裹着封建专制主义的法律体系，成为通向民主化法制的首要障碍。

因此，改革封建的法律文化就成为法律改革的首要任务。

基于这种客观情势。

沈家本就把重建新的法律文化提到议事日程，并采取了一系列有效的措施。

首先，“模范列强”，引进资本主义国家的法律文化。

沈家本认为，西国，尤其是东邻日本，“政治日臻美善”，“国势日盛”，都是“以改律为基础”的，具有成功的经验。

因此，他主张研究“西人之学”，吸收资本主义国家的法律文化。

他一上任就“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问”，“指致欧美日本之留学生分科治事”。

2他在任期间先后聘请了日本冈田朝太郎、松冈义正、志田钾太郎等人为修律顾问和法律学堂主讲。

又派刑部候补郎中董康等人出国考察法制。

尤其是多致译材，分任翻译资本主义国家的法律文献。

他认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。

并亲自与译员“逐句逐字反复研究”。

在他主持修订法律期间，仅有关刑法、刑民诉讼法就先后译出法、德、俄、荷、意、日、美、比利时、瑞士、芬兰等国法律文献近四十种。

应该说这是一项了不起的基本建设工程。

诚然，洪仁尤其是严复等人早已成为这项工程的奠基者，但系统地、大规模地引进有关西方法制的思想、学说以及法律文献的，应首推沈家本。

内容提要:戊戌变法作为近代史上
的政治改良运动和思想启蒙运动，
对中国的近代社会产生了深远的
影响。

那么在民族危机和社会政治
危机背景下所进行的清末法制变
革是否也受此影响呢？笔者从清
末法制变革的思想基础、制度基础
和法律框架等方面来考察与戊戌变法之间的关系，说明戊戌变法对清末法制改革的影响。

关键词:戊戌变法清末法制变
革法理派礼教派
戊戌变法运动是我国近代史上具有重要进步意义的政治改良运动，反映了甲午战后，清政府日益腐败，民族危机进一步加深的形势下，维新派主张富国强兵和抵御外辱的强烈愿望和要求。

维新派试图通过对中国封建的政治、经济、文化、军事等方面进行资产阶级改造，建立资产阶级君主立宪制国家。

虽然戊戌变法运动在慈禧为首的清廷顽固派的血腥镇压下以失败告终，但是它对中国近代社会的影响是深远和多方位的。

为中国法制近代化奠定初步基础的清末法制变革同样在多方面受到过戊戌维新派思想的影响，其对中国法制的近代化进程有着不可忽视的贡献。

徐忠明在《晚清法制改革的逻辑与意义》中指出：戊戌维新既是洋务运动的延续，又是清末“新政”改革运动的序曲。

[i]王继平所著的《幻灭与新生》中“戊戌变法与19世纪末年的社会法制观念”一节以鲜明的观点和可靠的史料论述了戊戌变法带来了晚清社会法制观念的变化，标志着一种新的法文化的新生。

清末法制改革是在内忧外患的背景下，清政府不得已而为之的，改革过程中大量的西方法思想注入其中，西方法的法律体系、法律原则以及法律制度被移植。

这样大规模的法律移植是需要准备和基础的，西学在中国的传播从19世纪60年代洋务运动时甚至更早
已经开始，在戊戌变法时期更为广泛和深入，无论在法律思想还是制度框架上都对清末法制变革产生影响。

一、戊戌维新派的法律思想概述
维新派的法律思想是指以康有为、梁启超等人为代表的，以学会、报刊、学堂为阵地，主张和宣传维新变法、实行资产阶级君主立宪的法律思想。

主要体现在：
1. 维新变法，发展资本主义
甲午战后，中国面临亡国灭种的危机。

仁人志士纷纷寻求变法图存之道。

梁启超说：“唤起中国四千年之大梦，实自甲午一役。

”[ii]。

康有为上书清帝主张变法“观大地诸国，皆以变法而强，守旧而亡，然则守旧开新之效，已断可睹矣。

以皇上之明，观万国之势，能变则全，不变则亡，全变则强，小变仍亡。

”[iii]而且康有为提出发展资本主义工业化的主张：“夫今已入工业之世界矣，已为日新尚智之宇宙矣，而吾国尚以其农国守旧愚民之治与之竞，不变傎乎？……去愚尚智，弃守旧，尚日新，定为工国，而讲求物质。

”[iv]
2. 伸民权、开国会、设议院、立宪法，实行君主立宪
这是维新派在具体制度上的主张，核心是取西方资本主义国家的政治、法律制度。

宣扬民权思想以批判君主专制为基点。

谭嗣同在《仁学》中称：“生民之初，本无所谓君臣，则皆民也。

民不能相治，亦不暇治，于是共举一民为君。

夫曰
西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。

然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。

且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我所为备，故宜有专司，采定各律以定率从。

”[viii]
二．戊戌变法对清末法制变革的影响
1898年，满清政府血腥镇压了戊戌变法运动，但是三年后（1901年）清政府却又拾起了维新变法的旗帜。

逃往西安的慈禧在上谕中明确地表达了变法革新的意图。

“世有万祀不易之常经，无一成不变之治法。

大抵法久则弊，法弊则更”，[ix] “朝章国故、吏治民生、学校科举、军政财政，当因当革、当省当并，或取诸人，或求诸己，如何而国势始兴，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武备始修，各举所知，各抒己见，通限两个月内悉条议以闻。

”[x]清末“新政”拉开序幕，旧律的修订开始，“德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深，朝野上下，争言变法，于是新律萌芽。

”[xi]戊戌变法的影响在清末的法制变革中得以体现和延续，主要有如下几个方面。

（一）戊戌变法促进了法学理论与法治观念的进步
在维新派代表人物的思想中已经体现出在西方法律思想的影响下对传统法进行理论上的反思，倾向西方的法治理念，宣传自由、平等、人权等思想。

严复认识到中国的“法”字与西方的“法”字意义并不相同，中国语文对法的表达更为准确。

西方的“法”字在中国有“理”、“礼”、“法”、“制”的区别。

严复倡导中国的学者在使用时要慎重。

在法律的作用上，严复主张重视法律的作用，而不是用礼来代法。

严复认为法律惩罚的是行为，如果法律惩罚思想言论，那就是专制。

[xii]严复的法理观念虽然不尽科学合理，但是将视角扩展到法理上的研究，为后世开启了先河。

清末修律的代表人物沈家本在此基础上将修律和研核法理相结合，用西方法理学指导法制改革。

近代以来，在西方民主、自由、天赋人权思想的影响下，国人的权利意识逐渐觉醒。

梁启超认为中国历代没有民主，对人民权利的压制是阻碍社会进步，导致国家衰弱的重要原因，“民权兴则国权兴，民权灭则国权亡”。

谭嗣同激烈地批判封建君主专制和纲教伦常，主张废除残害民众的“三纲五常”和一切腐朽的封建伦理道德，以民为本，重视民权。

1908年清政府颁布《钦定宪法大纲》，则在中国历史上第一次规定了臣民的权利。

虽然未给人民以真正的权利，但对启发民智起到一定作用，也体现了民权思想传播的影响。

梁启超的法治观体现了近代意义上的资产阶级法治思想，梁启超曾提出“法治主义为今日就时之唯一主义”，而且他第一次明确以“法治主义”和“人治主义”来概括中国的法家和儒家思想，并同西方的自由、民主观念联系起来作了
深入的研究。

此外，他对法律的权威性和三权分立等法治理论也有独到的见解，针对中国的现状提出了很多具有建设性的意见。

比如，梁启超认为，要实行法治“必以争立法权为第一要义”，[xiii]立法权应属于多数的国民，设立专门的立法机构行使该项权利；强调法的作用和对法律的严格遵守；改革司法制度，实现司法独立。

“参酌法理与习惯，制立最适于吾国之法律，使法庭有所遵据。

一面严定法官考试甄别、惩戒诸法，以杜滥竽而肃官纪”。

[xiv]邱远猷在《梁启超的法治思想》一文中提出：梁启超的“六法”思想，与康有为建立“六法”体系的资产阶级法律制度的思想是相通的，适应了中国古代法律向近代法律演变与转型的历史趋势，并共同成为清末政府制宪修律，开始实现法律近代化的思想渊源之一。

（二）戊戌变法加速了清廷上层集团的分野，并影响清末法制改革的法理派人物
甲午战后，民族危机的空前严重，以翁同龢为首的帝党中一部分人开始倾向维新变法，但缺乏变法的才能和对抗后党的勇气。

而维新派的代表人物虽思想与主张先进，但多位卑职小，未形成强大的政治力量。

双方经过接触和了解开始走近。

在百日维新的过程中，在帝党的支持下，维新派的一些变法主张可以直接呈送给光绪皇帝，维新派人士在变法中也得到重用；维新派的激进与无畏的精神加速了帝党和后党的决裂。

变法维新虽说失败，后党势力重新大权在握，但是并非说明后党势力一向保守顽固。

早期的洋务派代表李鸿章等就十分的同情维新派，也曾给予帮助和支持。

强学会成立时，李鸿章曾主动提出捐2000两白银入会，但因其签订《马关条约》之故，维新派断然拒绝了他的善意帮助。

李鸿章却一再表示自己的态度，认为变法图强“整军经武为国家根本大计”，“农工商各政，原属当务之急。

”戊戌变法失败后，李鸿章因没有执行逮捕康党的命令，甚至为变法辩护而被视为康党，遭到弹劾。

他说：“臣实属康党，废立之事，臣不与闻。

六部诚可废，若旧法能富强，中国之强久矣，何待今日主张变法者即指为康党，臣无可逃，实是康党，太后黯然。

”[xv]而后他还关照盛怀宣为遭到革职的张元济在上海找事做，并参与营救徐致靖。

清廷另一重量级人物张之洞对维新变法也曾给予很大的关注，在相当长的时间内，与康梁等人关系密切。

后由于两者在变法观点和路线上的分歧及出自对自身利益的考虑，在变法后期没有站在维新派的一边。

像张之洞这样持开明态度的封疆大吏在当时并非少数。

戊戌变法客观上使清廷内部的士大夫分化并重新整合，他们的法律思想也因此受到较大影响，清末法制改革的法理派和礼教派可以说也是它影响下的产物。

在清末法制改革中，以沈家本为代表的法理派人物可谓人寡势弱，但他们坚持以西方的法律思想与礼教派进行了坚决的抗争。

其中支持沈家本的董康，杨度等人均与维新派有着密切的关系。

董康在维新变法时与梁启超共办《时务报》，并支持沈家本反驳礼教派的攻击；杨度在戊戌变法期间，接受康梁等人的变法主张和思想。

1906年主编《中国新报》，发表《金铁主义说》，主张君主立宪，并与梁启超一起支持清廷的预备立宪。

1907年，他参与沈家本的修律，写了《关于修改刑律的演讲》和《论国家主义与家族主义之区别》等文章对礼教派进行积极的反驳。

进步意义和积极影响是显而易见的。

还有对于辩护制度和律师制度加以承认。

1906年的《大清刑事民事诉讼法草案》规定：凡律师俱准在各公堂为人辩案。

但因守旧派的反对没有颁行。

1910
年的《法院编制法》承认了律师和律师出庭辩护的制度，其中规定：律师在法庭代理诉讼和辩护案件，其言语举动如有不当，审判长禁止其代理、辩护。

其作律师而为诉令代理人或辩护人者，亦同”。

[xix]这在戊戌变法时期也可以找到思想上的起源。

严复就曾经对西方的律师辩护制度大加赞扬，认为这是减少冤狱的重要手段。

《大清现行刑律》和《大清新刑律》对刑罚制度也作了改革，废除了封建五刑，确立了以西方刑法为基础的新的刑罚制度，以轻刑为特征，这也与严复的思想相暗合。

严复在《法意》中就认为“西国轻罪，多用锾罚，故法行而民中廉耻，可谓至便”。

（四）戊戌变法促进了西方法学的传播和清末的法学教育，为清末法制改革提供了不少改革所需要的思想和人才。

戊戌变法期间，维新派组织成立了大量的新式学会、书社、办了许多的报纸，翻译了不少的西学书籍，其中相当一部分是关于法学的。

而接受了西方先进法律知识和思想的中国先进知识分子
或者上层人士，又有利于推动法制的改革进程。

1897年，湖南一批具有维新思想的员和士绅在长沙创办了湖南时务学堂。

公法是时务学堂讲授的内容之一，包括“宪法、民律、刑律之类分内公法，交涉公法、约章之类为外公法”。

[xx]虽然湖南时务学堂自成立至戊戌变法失败后被解散，存续时间不足一年，但在培养维新变法人才，传播政治法律思想等方面，起了很大的作用。

蔡锷就是当时湖南时务学堂的学生。

光绪二十四年（1899年），毕永年等在湖南长沙发起公法学会，用唐才常的话说“期于古今中外政法之藩变，和战之机宜，条例约章之肴列，与中国所以不齿公法之故，一一讲明而切究之，而归诸素王改制之律，意以求转圜于后日，补救于将来。

”[xxi]表明公法学会成立的目的，是为了在将来于列强交际过程中，不至于受人牵制，改革旧制。

与此同时，施文焱、李延豫等人在长。