2015年理论法学考前冲刺资料

外部证成
对法律决定所依赖的前提（包括大小前提）的证成
相互关系
外部证成保证内部证成的前提的正当、外部证成必然涉及内部证成
考点十四法律解释的方法
法律解释方法
文义解释：法律条文的字面含义，解释的焦点集中在语言上，不顾及结果是否公正、合理，又称语法解释、文法解释、文理解释
主观目的解释：立法者的目的或意图
历史解释：历史上有关该法律问题的状况
比较解释：外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释
体系解释：将解释的条文放在整部法律乃至整个法律体系中，又称逻辑解释、系统解释
客观目的解释：法的发展和客观社会现实需要
考点十五法的继承与法的移植
法的继承
含义
不同历史类型的法律制度之间的延续与继受，其发展表现为文化积累过程，继承是不可避免的，体现时间上的先后关系
表现
一般为旧法对新法的影响和新法对旧法的延续与继受
内容
法律术语、技术、形式；社会公共事务的规定；反映市场经济规律的原则和规则；反映法的一般价值的原则
法的移植
含义
一国对同时代其他国家、地区或国际法的吸收和借鉴，包括外国法、国际法和国际惯例等
方法
选择优秀且适合本国国情和需要的法律；国外法与本土法的同构性和兼容性；法律体系的系统性；适当的超前性
准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而须援引或者参照其他相应规定的法律规则
根据规则对人们行为规定和限定的范围或程度的不同
强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则
义务性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或者协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式
法律规则与法律条文并非一一对应
一个完整的法律规则由数个条文来表述
一个条文表述不同的法律规则或其要素
法律规则的内容由不同规范性法律文件的法律条文来表述
法律条文仅规定法律规则的某个或若干要素
考点六法律规则的分类★★
根据规则内容的不同
授权性规则，是指规定人们有权可为或可不为一定行为的规则
调整方式上的侧重外表与关注内在
一般只关注人的外在行为，一般不离开行为探讨人的主观状态
首先和主要关注的是人的内在主观方面
运作机制上的程序性与非程序性
具有程序性，法的实体内容通过程序选择和决定，法的产生与实施也与程序相关
以主体内省和自觉的方式形成和实现，与程序无关
强制方式上的外在强制与内在约束
由国家强制力保证实施，属于外在强制
国家制定或者认可的，理性自觉的结果
在社会生产生活中自然演进而成的
行为标准上的确定性与模糊性
有特定的表现形式，有肯定、明确的行为模式和法律后果，因而具有可操作性，并且被任意解释和滥用的余地相对较小
道德并非像法律那样
存在形态上的一元性与多元性
一元的，其一元化的存在形态，使得法律具有统一性和普遍适用性
多元的
部门规章之间、部门规章与地方规章冲突，由国务院裁决
根据授权制定的特区法规与法律冲突，由全国人大常委会裁决
自治条例、单行条例，依授权制定的经济特区法规，对法律、行政法规和地方性法规作变通规定的，在变通区域内依变通
考点十一法律关系的种类★
按照产生的依据、执行的职能、实现规范的内容不同
调整性法律关系
基于合法行为、不需要法律制裁、是法律关系的正常形式
适用于同一位阶的法的价值冲突
必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益
如：自由与自由、秩序与秩序之间冲突
比例原则
适用于较优越的法益不得不侵及另一法益时
不得逾越此目的所必要的程度，即应当使被损害的价值减低到最小限度
如：刑法的“紧急避险”法条之宗旨
考点五法律规则与法律条文
法律强制是一种国家强制，以军队、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制
法的程序性，是指法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题
可诉性
可争讼性，任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据
可裁判性，法律能否用于裁判，作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志
制定法、判例法都是法的正式渊源
法的分类
公法与私法
普通法与衡平法
诉讼程序
诉讼程序
纠问制（职权主义模式）
对抗制（当事人主义模式）
法典编纂
主要发展阶段都有代表性的法典
不倾向进行系统的法典编纂
法院体系、法律概念、法律适用技术、法律观念方面也不同
考点十七法与道德的联系
联系
本质上联系
肯定说：自然法学派，认为法与道德存在必然联系，“恶法非法”，侧重强调法的正当性
双向法律关系（双边）
一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然
多向法律关系（多边）
三个或三个以上相关法律关系的复合体
按照相关法律关系的地位和作用
第一性法律关系
主法律关系、可独立存在或处于支配地位
第二性法律关系
从法律关系、居于从事性地位
考点十二法律责任的竞合
法律责任
由于违法行为、违约行为或法律规定引起的不利法律后果
义务性规则，是指规定人们应为或勿为一定行为的规则
命令性规则，规定人们应为一定行为
禁止性规则，规定人们勿为一定行为
根据规则内容的确定性程度的不同
确定性规则，是指内容已经明确规定人们具体的行为模式，无须再援引或者参照其他规则来确定其内容的法律规则
委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则
法国、德国、葡萄牙、荷兰、非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦；亚洲的日本、泰国、土耳其；加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
除了英、美两国外，其他如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚以及中国香港都属普通法系。
区别
法律思维方式
演绎型思维
归纳式思维
法的渊源
法的正式渊源只是制定法
地方政府规章
省、自治区、直辖市，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院批准的较大的市的政府，其他设区的市和自治州的人民政府(新修《立法法》第82条)
地方性法规
省、自治区、直辖市，省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院已经批准的较大的市，设区的市和自治州，其人大及其常委会有权制定地方性法规。
属于内在强制
争端解决上的可诉性与不可诉性
具有可诉性
不具有可诉性
法制史考前冲刺资料
考点一历代法制指导思想★★
西周
“以德配天，明德慎罚”、“礼法结合”
秦
专任法治
西汉至中唐
“德主刑辅，礼刑并用”
宋代以后
“明刑弼教”
明代
借鉴明刑弼教，重典治国
清末
“中体西用”，礼法结合受到冲击
考点二历代重要立法★★
考点二法的作用
法的作用
具体体现
法的规范作用（取决于法的特征）
指引作用是法对本人的行为，分为确定和不确定的指引
评价作用是法律判断、衡量他人行为合法与否
教育作用是通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为
强制作用指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律
2015年理论法学考前冲刺资料
法理学考前冲刺资料
考点一法的特征★
法的特征
具体内容
社会规范性
调整人与人之间的社会关系
习惯、道德、宗教建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用
国家意志性
国家或曰公权力机构是法的制定或认可主体，道德、宗教等其他社会规范一般不采取国家制定或认可的形式来表达
保护性法律关系
基于违法行为、需要法律制裁、是法律关系的非正常形式
按照法律主体在法律关系中的地位不同
平权性法律关系（横向性）
主体地位平等、权利义务具有一定的任意性
隶属性法律关系（纵向性）
主体地位不平等、权利义务关系不得随意转让或放弃
按照法律主体的多少及其权利义务是否一致
单向法律关系（单务）
权利人仅享有权利、义务人仅履行义务
法律原则
不以“全有或全无”的方式适用，对特定案件，具有不同内涵甚至存在冲突的法律原则可以同时适用，只不过它们发挥的指导作用有所不同
考点八法律原则的适用
一般要优先适用法律规则，但例外情况下可优先适用法律原则，例外情况有以下方面：
顺序限制
穷尽法律规则，方得适用法律原则
目的限制
非为个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
否定说：分析实证主义法学派，主张法与道德不存在必然联系，“恶法亦法”，侧重强调法的安定性
内容上联系
内容上相互渗透，大多数近现代法学家认为：法律是最低限度的道德
功能上联系
古代法学家更多强调道德的首要或主要地位，近现代法学家倾向于强调法律调整的突出作用
考点十八法与道德的区别★★
法
道德
生成方式上的建构性与非建构性
法律责任竞合
由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象，一个行为同时触犯不同的法律规范，面临数种法律责任，从而引起法律责任竞合问题
法律责任竞合的处理
不同部门法之间的责任竞合，一般从重，较轻的责任已被追究，再追究较重的应考虑折抵
我国合同法122条，发生违约责任和侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择其中一种责任提起诉讼
考点七法律规则与法律原则的区别★★★
内容
法律规则
规定明确、具体，着眼于共性，其目的是削弱或防止“自由裁量”
法律原则
规定比较笼统、模糊，同时关注共性和个性，适用时具有较大的余地
适用范围
法律规则
只适用于某一类型的行为
法律原则
对于对某一类行为、某一法律部门或是整个法律体系均适用
适用方式
法律规则
全有或全无的方式，即对特定案件，某一法律规则要么适用，要么不适用
普遍性
普遍有效性，即国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力
普遍平等对待性，即法律面前人人平等
普遍一致性，即法律尽管与国家、民族、地域等有关，但其内容始终趋向于人类的普遍要求
权利义务性
通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系
国家强制性和程序性
考点十六西方国家两大法系★
大陆法系
英美法系
定义
又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马－德意志法系，是以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称
又称普通法法系、英国法系、判例法系、英美法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称
地区
考点十三内部证成与外部证成的区分★★★
法律证成
证成是证明结论成立，它是给一个决定提供充足理由的活动或者过程，是适用法律的过程，涉及大前提（法律规范）、小前提（案件事实）和结论（法律决定或判决）
法律证成分为内部证成和外部证成
内部证成
法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提（包括大小前提）中，逻辑地推导出来
经济特区法规
全国人大及其常委会授权经济特区的人大及其常委会
民族区域自治法规：自治条例和单行条例
自治区、自治州、自治县的人大
无自治乡
无常委会
特别行政区的法律
香港、澳门特别行政区的立法会可以在自治范围之内行使立法权
国际条约和惯例
经我国参与和认可的国际条约和惯例，才是当代中国法的正式渊源
考点十正式的法的渊源的效力原则
不同位阶
宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、行政法规高于地方性法规
同一位阶
全国性法律优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先，省、自治区人民政府制定的规章效力高于本行政区域设区的市、自治州政府制定的规章
位阶交叉
地方性法规与部门规章冲突，国务院可直接决定适用地方性法规，若决定适用部门规章，还需交全国人大常委会裁决
法的社会作用（由法的内容、目的决定）
三个领域：社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域
两个方向：阶级统治的职能、执行社会公共事务的职能
考点三法的价值
法的基本价值
秩序
其他价值的基础，法律的根本和首要任务就是确保统治秩序的建立
秩序难以涉及实质内容，必须受正义和自由的规制
自由
是指法确认、保障人们按照自己的意志活动，达到主体和客体的和谐
自由是法律的最高价值
自由需要法律的限制
正义
是法的基本标准，法的评价体系，推动着法律的同位阶的法的价值冲突，在先的价值优于在后的价值
如：基本价值（自由、正义与秩序）的位阶高于非基本价值（如效率、利益等）
基本价值之中，自由在顶端，秩序是基础
个案平衡原则
说理限制
没有更强理由，不得径行适用法律原则
原则必须依附于个案并且有更强理由，充分说理方可适用
考点九当代中国法的正式渊源
宪法
宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端
全国人大制定和修改
法律
全国人大及其常委会
行政法规
制定机关是国务院，行政法规的名称可以是“条例”、“规定”、“办法”
行政规章
部门规章
国务院各部、委、央行、审计署、直属管理机构