绝对优先原则的重新审视

绝对优先原则的重新审视
丁燕;黄涛周
【摘要】绝对优先原则的制度价值主要在于通过破产法律明确规定各利益相关者
的清偿顺位,有利于降低协商成本,提高重整效率.但在国内外破产重整实践中,存在对绝对优先原则的市场自发性偏离以及法律适用之突破,鉴此,有必要重新审视该原则.为平衡协调各利害关系人的利益,实现实质公平、公正,建议我国《企业破产法》修
订时可尝试构建以"相对优先原则"为核心的破产重整价值分配制度,并加快完善配
套制度,包括第三方评估制度、管理人制度和信息披露制度等.
【期刊名称】《东方论坛》
【年(卷),期】2017(000)001
【总页数】6页(P109-114)
【关键词】重整价值分配;绝对优先原则;相对优先原则
【作者】丁燕;黄涛周
【作者单位】青岛大学法学院,山东青岛 266071;青岛大学法学院,山东青岛266071
【正文语种】中文
【中图分类】D922.291.92
公司破产重整程序的核心系重整价值的分配。

在进入破产重整程序之后，重整后的公司价值分配成为利益相关者争夺的焦点，具体体现在债权清偿方案及出资人权益调整方案的设计方面，需要平衡和协调各债权人之间、债权人和出资人之间的利益。

绝对优先原则作为重要的重整价值分配规则之一，既是制定者制定重整计划时需要遵循的基本原则，也是法院对重整计划批准时应当考量的基本要素。

绝对优先原则主要指当位阶在先的权益人未得到全部清偿时，后位阶的权益人不能得到清偿，尤其适用于重整价值在普通债权人和股东之间的分配，即重整计划应保证，在普通债权人得到全额清偿前，股东不能得到任何清偿。

该原则可以经由权利人的同意而放弃。

但在各国公司破产重整实务中，普遍存在偏离绝对优先原则的现象，促使我们不得不反思固守绝对优先原则的弊端，并尝试在立法层面构建相对优先原则。

（一）绝对优先原则的内涵
1978年美国《破产法典》第十一章第1129条（b）款规定了绝对优先原则（absolute priority of rules），并基本确立了该原则在破产重整程序中的地位。

绝对优先原则适用于享有不同优先顺序的债权人，其涵义为：如果有一组无担保债权反对重整计划，那么重整中的债务人就不能在计划中向清偿顺位在后的任何债权或利益提供任何清偿，除非这组持反对意见的无担保债权获得了全额清偿。

在法律适用方面，绝对优先原则既适用于无担保债权，也针对股权，强调清算程序中的优先分配顺序在重整程序中也应当遵守。

适用于股权是指，在拥有普通股东和优先权股东的公司中，根据重整计划，如果优先权股东没有得到股权的现有价值，低位阶权益如普通股股东就不能得到或保留任何财产。

股权的现有价值必须建立在给予合法的股权持有人比固定的清算优先权和固定的清偿价格更高的基础上。

绝对优先原则适用的主要对象是对计划持反对意见的无担保债权。

对于无担保债权，重整计划要公平、平等对待不同意计划的债权人，必须满足以下两种可选择性要件中的一种：第一，对于被确认的债权数额的支付。

计划必须提供每一个组别中的债权人得到的清偿与被确认的债权数额在重整计划生效日的价值相当，即现行价值测试标准。

而且，若延期支付，支付的数额必须包括利息等。

第二，在不同意重整计划的无担保债权得到全部清偿之前，位阶低的债权或股权不能得到或者保留任何财
产。

遵循绝对优先原则的直接效果是，如果反对重整计划的高位阶组别的债权在没有被完全支付时，重整计划仅仅能在债务人剥夺低位阶的权利人所有价值的情况下被强制批准。

[1]（P515-516）
（二）绝对优先原则的价值
绝对优先原则之所以成为公司重整价值分配的重要规则之一，从理论上分析，其制度价值体现在：
首先，绝对优先原则作为有关清偿顺位的规定，有利于各利益相关者对自己在重整价值中的分配进行合理预期，从而积极参与破产重整程序。

促使无担保债权人参与破产重整程序的动机主要包括以下几点：1.可以减少战略性费用；2.可在整体上增加可供分配的财产池中的财产；3.具有较高的效率。

而促使担保债权人参与破产重整程序的主要动机为，在破产重整程序中无担保债权人做出了一定的让步，将担保债权放在优先受偿的位置，使其利益可以得到保障。

这导致担保债权人无任何理由拒绝参加因具有社会法性质而带有一定强制性的破产重整程序。

[2]
其次，绝对优先原则的内核是平衡协调原则。

绝对优先原则作为在理想状态下债权人协商一致而达成的结果，通过划分不同的清偿顺位来促使破产财产最大化的实现。

清偿顺位在后的债权人为了自己可以得到相应的清偿，必然会通过各种途径来增加或发现债务人的破产财产。

同时，绝对优先原则也会促使债权人出于自身利益的需要，而在重整计划的谈判协商过程当中做出一定的妥协与让步，从而提高通过重整计划的效率。

这都体现了绝对优先原则平衡协调各方利益的本质特征，符合破产重整法律制度的立法宗旨和价值目标。

最后，通过破产法律明确规定各利益相关者的清偿顺位，有利于降低协商成本，提高重整效率。

虽然公司重整程序强调利益相关者的自由协商，但是在资源紧缺、重整价值不足以满足各方要求时，各利益相关方往往分歧很大，很难协商一致，重整程序可能因此陷入困境，无法向前推进，甚至直接导致重整失败。

在此前提下，法
院可以在遵循绝对优先原则等法定条件下，审慎适用强制批准重整计划，提高重整效率，积极推进重整进程。

（一）市场自发性偏离
美国学者Lynn M. Lopucki，William C. Whitford（1990）的 Bargaining Over Equity’s Share in the Bankruptc y Reorganization of Large, Publicly Held Companies[3]一文，选择了43家大型公众公司进行实证研究，对无担保债权人与股东在重整价值中所占的金额和比例进行统计分析和研究，得出在大型公众上市公司破产重整中存在大量的实质偏离绝对优先原则的现象，导致无担保债权人和股东之间实际上是遵循“公平分享”原则，而不是绝对优先原则。

存在绝对优先原则现实偏离现象的市场化因素主要有：美国破产重整立法和文化更为强调债权人等利害关系人之间的谈判协商；避免高昂的强制批准成本；避免控制公司的股东或董事拖延时间，延缓重整程序，增大成本；律师对业务拓展和客户维护等目标的需求等。

1.强调债权人等利害关系人之间的谈判协商
破产重整合约理论是以公司契约理论为模型，将破产重整视为债权人等利害关系人的一系列谈判合同。

破产重整法律只是为利害关系人提供谈判、签订合同的标准范本，从而降低个体逐一谈判的巨大交易成本，同时提供了一套违约规则条款，明确规则的适用和违约补偿方式。

公司重整制度本质上是一种谈判（bargaining）制度，公司重整的复杂性使得立法者只能制定一个当事人遵守的标准，具体条件如何设定，需要当事人事后谈判。

所以，制定法实际上只能起到一个示范或者告知的作用。

公司重整制度的原则与规则只能也必须通过实践中的判例一步一步地演化和完善。

美国公司重整制度的精髓和实用的核心部分其实都在判例之中。

[4]因此，重整计划作为重整程序的核心内容，从始至终都充满了协商、谈判的色彩，重整法律制度对于重整计划的规定更多地是为当事人设置行为的底线，如法院批准重整计划
的要件、表决分组的规则等，至于重整计划的具体内容，如债权人债权削减的比例、出资人权益调整的比例、重组方注入资金的数额和方式等都需要各方利害关系人进行谈判和协商。

破产重整合约理论强调了合同双方或多方的合意，重申了破产重整的私法精神。

2.避免高昂的强制批准成本
由于重整程序强调各利益相关方的自由协商，必然会有一些利益相关方会固执地不做妥协、退让，甚至以此作为“钳制”工具，影响重整进程。

此时，公司重整法律制度的社会法性质要求应当有某种制度能够遏制“钳制”，即使部分利益相关方不同意重整计划，法院在符合法定条件的情况下，可以实施强制批准。

各国破产立法例对此均有规定。

如美国《破产法典》第1129条b款规定，即使一些债权人或股东组别拒绝接受计划，债务人也可以申请法院强制批准计划。

从本质上讲，第1129条b款规定对不同意重整计划的组别实施计划时，为保证正当性和公平，计划应明确对这些债权人或股东最低程度的对待。

然而，根据美国破产法学者的实证研究，在公司破产重整实务中，强制批准规定并未被法院广泛采用。

原因在于强制批准制度在美国的法律适用严格而谨慎，既要符合一系列实质性要件，还要符合复杂的程序性要件。

鉴此，各方利益相关方主观方面都有很强的意愿回避强制批准制度。

3.解决信息的不对称问题
破产重整程序中充分披露债务人的信息是债权人判断是否提出重整申请、重整计划是否符合自身利益的基础。

美国《破产法典》第1125条对破产重整中债务人的信息披露进行了规定，要求信息披露达到充分的标准。

在破产重整的实务中当事人各方都会从债务人那里获得一定的信息，但是债权人之间并没有足够的动机去分享这些信息,债务人的管理层及股东也会出于各种目的夸大公司价值或隐瞒某些关键信息。

这造成债权人之间、债权人与债务人的管理层及股东之间的信息是不对称的。

根据Julian R. Franks和Walter N. Torous在1989年对30家大型公众公司破产重整的实证研究得出，债务人的管理层及股东比债权人更加了解破产重整公司的价值，他们为了自身利益通常会对公司的价值进行夸大，这往往会导致债权人和法官的误解。

[5]此时，如果债权人通过放弃自身的一定利益用来交换其他债权人、管理人或股东的信息，从而实现信息的对等。

这有利于债务人财产最大化，更加有利于保护债权人自身利益。

4.其他市场因素
当处于破产边缘的公司被股东们管理、控制，尤其当悬而未决的利益难以获得时，为了避免控制公司的股东或董事拖延时间，延缓重整程序，增大成本，债权人会对股东让步。

例如，在出售式重整过程中，股东更加愿意延长整个破产重整的过程，而等待愿意出更高价格的第三方，这本身不会增加股东的额外成本，反而有可能给股东带来利益。

所以，为了提高整个破产重整程序的效率，债权人会选择出让自身的一定利益。

法官和律师的个人倾向也是很重要的原因。

作为债权人的代理律师，其为达到业务开拓和客户维护的目标，提供重整法律服务的律师需要挖掘潜在客户，培养客户、集中客户，开拓案源等目的，也倾向于说服被代理人放弃一定的利益，从而确保整个破产重整程序和谐、有序、高效的进行。

若法官出于各种目标，倾向于促使各方协商一致通过重整计划草案，那么他也会通过某些隐秘的方式向各方当事人及代理律师进行暗示或者通过正当的程序性手段来促使各方进行协商并达成一致。

例如，法院可批准延长债务人提出重整计划的专属期，导致债权人及股东不能提出相关重整计划，从而进一步促使债权人之间、债权人与股东之间再次进行协商。

（二）法律适用之突破：新价值例外规则
美国司法判例中确立了新价值例外规则，该规则是对“绝对优先原则”的一种有限突破。

其大意是指，当股东提供符合一定要求的新价值时，即使无担保债权人未获
得完全的清偿，其也可以获得一定的利益，该利益主要体现为获得重整后企业的一部分股权，且获得的股权应当与其投入的新价值相当。

这在一定程度上突破了绝对优先原则所要求的法定清偿顺序。

司法实务中对于何为新价值产生了争议，判断标准存疑。

如在1988年的Norwest Bank Worthington v. Ahlers①See 485 U.S. 197 108 S.Ct. 963 99
L.Ed.2d 169 （1988）.案中，主要股东即农场主夫妇主张因其在破产重整的程序
中投入的汗水权益（Sweat Equity）是符合“新价值例外”原则的，所以在农场
破产重整后应当为其保留相应的股份。

美国最高法院认为，汗水权益并不符合新价值的要求，从而否决了股东的主张。

但是，判断新价值的标准到底应是什么，是新出资抑或其它，最高法院也并未予以明确。

在1939年的Case v. Los Angeles Lumber Co.②See 308 U.S. 106 （1939）.
案中，美国最高法院才对新价值例外的适用条件进行了说明。

学者根据司法实践经验总结得出“新价值”应该符合以下三个条件：1.新价值必须是现金或现金等价物；
2.新价值应当是重整所必需的；
3.提供的新价值应当与企业的存续价值相当。

但是，对这些条件的界定却仍旧不清晰。

对于何为现金等价物，美国司法实践通过判例的形式排除了汗水权益③参见Norwest Bank Worthington v. Ahlers案，485 U.S. 197 108 S.Ct. 963 99 L.Ed.2d 169 （1988）.、对债务人的债务提供保证的行为
④参见Kham & Nate's Shoes No. 2 Inc. v. First Bank of Whiting案，908
F.2d 1351 （7th Cir. 1990）.、通过后期对债权人支付相应金额而保存对债务人
权益的行为⑤参见re Snyder案，967 F.2d 1126 （7th Cir. 1992）.。

从这些案
例可知，现金等价物具有以下特点：一是，其价值必须是确定的，可转让性不能受到严格的限制；二是，在折算成现金或者清偿债务后，可以在公司重整后的财务报表中得以体现。

在司法实践中，各法院也未对何为“重整所必须”做出合理、明确的界定。

对于何为重整所必须，一种观点认为，只有在股东是唯一愿意支付相应价
款，若股东不支付则债务人将面临清算的局面，在这种条件下才符合重整所必须的条件。

[6]（P846）另一种观点认为，只要是影响重整计划能否成功或者重整计划可行性的现金或者现金等价物的投入，就符合重整所必须的条件。

[7]何为提供的
新价值应与企业的存续价值相当，美国第七巡回法院认为提供的新价值必须是大量、持续的并且不低于破产重整企业的存续价值，而在司法实践中法院通常运用相应的财务报表与投入的新价值进行对比分析来进行判断。

[6]（P847）综上，新价值例外规则是对绝对优先原则的有限突破，但在司法实践中的适用标准尚未统一。

（一）相对优先原则的界定
对绝对优先原则的市场自发性偏离以及法律适用之突破，促使我们重新审视该原则，客观认识绝对优先原则存在的固有缺陷。

为平衡协调各利害关系人的利益，实现实质公平、公正，有必要构建相对优先原则。

相对优先原则在坚持公平、公正的前提下，对后顺位的权益人获得清偿的条件进行相应的限制，一方面，符合市场自由选择的需要，在一定条件下股东等处于后位阶的利益相关人也可以获得一定的清偿，符合实质公平的需要；另一方面，通过对股东等位阶在后的利益相关人获得清偿条件的限制，避免其滥用自身优势损害位阶在前的利益相关人的利益。

一些国家或地区的相关立法已经确立了相对优先原则。

如日本的《公司更生法》颁布于2002年，其前身1952年旧公司更生法是以当时的美国《破产法典》第十章为蓝本制定的，但其并没有借鉴美国的做法，其在《公司更生法》第199条第2款第2项规定，
更生计划（重整计划）的批准需要坚持“公正且衡平”的原则。

同时，该法未采用完全按照优先顺位来分配公司的剩余价值，而是适用了“不利后果”标准，即顺位靠前的程序相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利后果，该规定被认为是相对优先权原则。

[8]（P204）我国台湾地区2015年修订的《公司法》第306条第2款规定①详见第 306 条规定，在坚持公正合理原则的基础上，担保债
权人、普通债权人、股东都可以根据公正的交易价格得到相应的清偿。

所以，我国
台湾地区法院在强制批准破产重整时，并没有绝对的排除破产企业原股东的权益，而是根据按照公平合理之原则进行具体分配。

该规定可以认定为与日本相似的“相对优先原则”。

相对优先原则的相对性主要体现于，按照优先权顺位分配公司剩余价值时，即使清偿顺位在先的利益相关人未获得完全清偿时，顺位在后的利益相关人也可以根据公平、公正的原则获得一定的清偿。

但是，获得清偿的前提是清偿顺位在后的利益相关人获得的利益不得高于清偿顺位在前的利益相关人所获得的利益。

借鉴日本和我国台湾地区的相关规定，相对优先原则可定义为，在坚持公平、公正原则的前提下，顺位靠前的程序相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利后果。

相对优先原则的优势在于，一方面，坚持了绝对优先原则的清偿顺位安排，为了避免对绝对优先原则的大尺度突破，规定清偿顺位在后的利益相关人获得的利益不得高于其清偿顺位在先的利益相关人；另一方面，符合现实状况需要，规定满足适用条件时，清偿顺位在后的利益相关人可以获得一定利益，从而有利于保证实质上的公平、公正，提高重整效率。

（二）构建相对优先原则的路径
相对优先权的核心价值在于，在不完全突破绝对优先原则的前提下，其符合市场自主选择的需要，能够实现实质上的公平、公正，有利于实现债务人财产最大化、平衡各方主体利益。

与此同时，相对优先原则也是建立在当事人各方可以进行充分协商达成一致的基础之上的，故需要从以下几个方面着手，以便更好地从整体上促进当事人的协商谈判，提高破产重整效率，实现破产重整制度的最终价值目标。

1.现行破产法之修缮及适用
我国《企业破产法》第87条、第113条虽然对不同类别债权人获得清偿的顺序进行了规定，但是并未明确指出其就是“绝对优先原则”，这为构建相对优先原则提供了契机。

建议未来我国《企业破产法》修订时将第87条第2款第5项修改为：
“重整计划草案公平对待同一表决组的成员，先前顺位相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利后果，债权清偿顺序依据本法第一百一十三条的规定。

”由于相对优先原则要求，先前顺位相关人不能比顺位靠后的程序相关人承担更多的不利后果，该不利后果由法官进行自由裁量。

法官在裁量时应当考虑以下几个方面的因素：一是其获得清偿的基础，法官在裁量时需要着重考虑利益相关人获得一定清偿的基础是基于公共政策因素，还是提供了某些有利于企业重整的资金、技术等。

如美国的“新价值例外”原则就要求，股东要获得一定的利益的前提必须符合三项条件；二是其获得清偿的程度，在不高于其清偿顺位靠前的利益相关人的前提下，除公共政策因素外，其所获得的清偿应与其提供的资金、技术等资源相关联，其有利于破产重整企业的价值最大化；三是秉持审慎的态度，没有明确的适用基础时，应当尽量避免适用该规则，而尽最大的努力促使各方进行协商谈判，从而达成一致。

与绝对优先原则相比，相对优先原则赋予法官较大的自由裁量权，但对于促进破产重整企业价值最大化，平衡各方利益，其具有先天的优势。

2.完善配套制度
（1）完善第三方评估制度
在破产重整程序中，能否准确地对破产重整企业进行估值，直接关系到各参与主体所能获得的清偿比例，是重整程序各参与主体能否迅速达成一致并通过重整计划的重要基础之一。

一方面，由于存在估值方法、运营价值、折扣变现率等诸多不确定因素，以及评估制度、程序不透明，第三方评估机构的中立性和专业能力不能得到保证；另一方面，由于重整企业的持续经营价值涉及到外部市场环境、重整计划的可行性、企业本身的品牌价值等诸多因素，所以，破产重整程序的各参与主体出于自身利益的考量对重整企业的持续经营价值具有不同的判断。

这些因素的存在导致破产重整各参与主体对于破产企业价值的估值结果很难达成一致。

这要求第三方评估机构进一步提升自身的评估能力，运用多种评估方式实现对破产重整企业的准确
估值，将估值程序、估值所考量的因素向各重整参与主体充分公开，增强透明度和可信度。

加强对第三方评估机构的管理，建立分级管理体制，充分发挥市场竞争优势。

同时也要避免法院、管理人和其他利益相关人的不当介入，保证第三方评估机构自身的独立性。

（2）完善管理人制度
完善的管理人制度，对于促进破产重整程序各参与主体进行谈判、协商达成重整计划，监督重整计划的执行有着重要的意义。

管理人在破产重整程序中的主要职责主要包括以下两个方面：一是，对债务人的财产和营业事务进行管理，并根据债务人的实际情况制作重整计划草案；二是，对重整计划的执行情况和债务人自行管理财产和营业事务的行为进行监督。

我国的《企业破产法》和相关司法解释对管理人的各项制度进了较为完善的规定，但仍存在不足。

首先，应加强专业培训，提升管理人的专业素养。

采用分级管理制度，提升信息化管理水平，结合管理人名册制度不断完善管理人市场。

其次，管理人的组成应以中介组织为主，提升管理人的独立性和中立性，避免法院和其他利益相关人的不当介入。

再次，在管理人的选任方面，应该采取竞争机制与随机选择机制相结合，在尊重各参与主体意思的前提下，选出一批与案件的复杂程度相适应的管理人，然后在该范围内随机选任具体的管理人，避免单一随机选任管理人的弊端。

最后，法院应该贯彻落实管理人公开竞争报价制度，由管理人提出报酬，再由法院结合案件的具体情况、管理人的勤勉程度等因素实施批准，提高管理报酬制度的透明度和公开度。

（3）完善信息披露制度
在破产重整程序中，掌握债务人的有关信息是参与主体进行协商谈判的基础，有利于提高破产重整程序的透明度和可预测性。

如果任何一方认为自身得到的信息是不真正、不完善的，那么就有可能会使破产重整计划的谈判、协商过程陷入无休止的争论当中，直接影响破产重整程序的效率。

建立完善的信息披露制度主要从披露标。