内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析(上)

内幕交易罪的构成要件、证明标准与不构成内幕交易罪的要点解析（上）近几年，内幕交易一直是证监会重点打击的证券违法行为，每年都有大批内幕交易案件被证监会立案调查、对涉案行为人处以行政处罚，也有不少案件在行政处罚后又被移送公安机关。

2020年1月18日全国高级法院院长会议指出，将严厉打击内幕交易等证券犯罪。

[1]2020年3月1日开始实施的《证券法》扩大了内幕信息知情人的范围，细化了内幕信息的认定，大幅提升了对内幕交易的惩处力度。

内幕交易被行政处罚后且交易或获利金额达到刑事追诉标准一定会被移送公安机关吗？被移送后一定会被认定构成内幕交易罪吗？五年前，有学者研究指出，很多达到刑事追诉标准甚至情节特别严重标准的内幕交易案件，在行政处罚后并未被移送公安机关追究刑事责任。

[2]但自2018年下半年以来，上述情势似乎发生了重大变化。

根据笔者在办理内幕交易案件时的观察和研究，近两年来，行为人因内幕交易被行政处罚后，凡是符合刑事追诉标准的，通常都被移送公安机关追究刑事责任。

那么，内幕交易罪的构成要件是什么？认定内幕交易罪要达到什么样的证据证明标准？内幕交易行政违法行为与内幕交易罪的边界在哪里？行为人因涉嫌内幕交易罪被移送刑事后应该从哪些方面进行无罪抗辩？本文将结合我们办理内幕交易行政处罚案件和内幕交易犯罪案件的实务经验，谈谈我们对上述问题的看法和心得。

鉴于篇幅较长，文章将分为上下两篇。

本文系上篇，将结合新《证券法》，对内幕交易罪的构成要件、追诉和量刑标准做一梳理。

内幕交易罪的构成要件内幕交易罪、泄露内幕信息罪的主体是内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人；客观方面表现为在内幕信息敏感期内买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息；主观方面为故意，过失不构成本罪。

《刑法》第180条第3款规定，内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

因此，本次《证券法》修订涉及内幕信息和内幕信息知情人的部分，将对内幕交易、泄露内幕信息罪的适用带来一定影响。

（一）主体要件：知悉内幕信息的人1.相关人员作为内幕信息知情人员而知悉内幕信息——新《证券法》全面扩大内幕信息知情人范围内幕信息知情人员是指因职务、职责、商业关系直接接触、掌握内幕信息的人，是由《证券法》、《期货交易管理条例》明确规定的主体。

新《证券法》第51条在原《证券法》第74条的基础上，扩大了内幕信息知情人的范围，将发行人、业务往来方、收购重组方等明确为内幕信息知情人，未来上市公司本身亦有可能构成本罪。

根据上述规定，法定的内幕信息知情人员主要包括：发行人及董监高；持有公司百分之五以上股份的股东及其董监高；实际控制人及其董监高；发行人控股或者实际控制的公司及其董监高；由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员；上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人和董监高；因职务、工作可以获取内幕信息的券商、会计师事务所、律师事务所等的有关人员。

2.通过信息传递从内幕信息知情人处间接获悉内幕信息根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《内幕交易司法解释》”）第2条的规定，间接获悉内幕信息主要分为三种情形，一是非法手段型，二是特定身份型，三是积极联系型。

司法实践中，对于“特定身份型”和“积极联系型”，如果没有口供等直接证据证明其“知悉”内幕信息，一般也可根据以下两个证据链条认定行为人“知悉”内幕信息：[3]第一，行为人是内幕信息知情人员的近亲属或其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，或者行为人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人存在接触、联络的情形，例如，电话、短信、微信交流，一起开会、吃饭、出差、旅行等。

第二，行为人在内幕信息敏感期内存在异常交易的情况，主要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定。

时间吻合程度是指行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间是否一致；交易背离程度通常表现为行为人不计成本的交易与其正常的交易习惯是否明显背离，或者与证券所反映的基本面是否明显背离；利益关联程度是指账户资金的进出是否与行为人有紧密关联或利害关系。

[4]（二）客观要件：在内幕信息敏感期内，买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息1.相关信息构成内幕信息——新《证券法》将内幕信息明确界定为“发行人”的信息，并统一了内幕信息与重大事件的认定标准内幕信息是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，常见的包括并购重组、公司分红、增减资、重大股权转让、重大担保、重大资产处置、重大诉讼等。

原《证券法》第75条规定，内幕信息是涉及“公司”的经营、财务或对“该公司”证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。

新《证券法》第52条将“公司”的表述调整为“发行人”，明确内幕信息是有关“发行人”的信息，而非泛指任何公司的消息。

本次《证券法》修订对内幕信息的内涵作出了明确界定，在立法层面消除了歧义。

新《证券法》第52条删除了原《证券法》第75条对内幕信息的专门列举，将其引导至第80条第2款和第81条第2款关于发行人临时披露义务之信息范围的规定，统一了内幕信息与重大事件的认定标准。

当然，除了《证券法》明确列举的“重大事件”，其他满足以下三个关键要素的信息，也可能构成内幕信息：（1）重要性：有关信息达到了足以影响投资者决策与市场交易价格的程度；（2）相关性：有关信息与上市证券或者其衍生品的发行、交易相关联，与期货交易相关；（3）非公开性：有关信息尚未按照法定或者规定的方式公开，不为一般投资者所知悉。

内幕信息从酝酿成形到最终公开，中间可能会发生各种变化，行为人知悉的信息与最终公开的信息可能并不一致（例如借壳方改变）、知悉信息所载事件最终甚至完全未成功（例如重组取消），则该等信息的“真实性”是否影响其构成内幕信息？司法实践通常认为，只要该信息在获取当时具有真实性即可，即该信息一旦公开就足以影响投资者决策与市场交易价格，是否与最终公开信息一致或是否最终成功均不影响内幕信息的认定。

[5]2.在内幕信息敏感期内，买卖相关证券、建议他人买卖相关证券或者泄露内幕信息根据《刑法》第180条第1款规定，内幕交易、泄露内幕信息罪包括三种客观形态，即内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人，在内幕信息敏感期内，（1）买卖相关证券；（2）建议他人买卖相关证券；或者（3）泄露内幕信息。

内幕信息敏感期是指相应内幕信息自形成至公开的期间。

对于内幕信息的形成时间，发行人重大事件的发生时间或者相关计划、方案、决定的形成时间一般被认定为内幕信息形成之时，但对于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策的人或者动议、筹划、决策的执行人员而言，其动议、筹划、决策或者执行的初始时间即构成内幕信息的形成之时。

内幕信息公开，是指内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，或者被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露，或者被一般投资者广泛知悉和理解。

（三）主观要件：行为人存在利用内幕信息从事内幕交易的故意虽然《刑法》第180条第1款并无“利用”字样，司法实践中有些案件也体现出“利用”内幕信息并非本罪构成要件的审判倾向，[6]但刑法以不处罚无意志行为的原则，且对于过失犯罪法律有规定的才负刑事责任，因此本罪的主观要件要求行为人具有利用内幕信息的故意。

在内幕交易的行政处罚实践中，知悉内幕信息的人在内幕信息敏感期内买卖相关证券，一般直接认定其构成利用内幕信息交易，由行为人承担“未利用”的举证责任。

[7]但是在刑事案件中，举证责任倒置是无罪推定的例外，应当由法律明文规定，因此行为人说明其交易具有其他正当理由或者正当信息来源即“未利用”内幕信息，属于“抗辩”而非举证责任倒置，“利用”要件的证明责任仍然在公诉机关。

[8]司法实践中，人民法院通常会结合当事人笔录、组织资金的时间、交易相关证券与内幕信息形成及变化的吻合程度、公开信息的可信度、被调查后的行为等证据来判断其心理状态和真实意图。

[9]需要注意的是，本罪的主观要件并不要求具有利用内幕信息“获利”的目的，是否获利也不影响本罪的构成；[10]也不要求内幕信息是行为人作出决策的唯一因素，只要内幕信息对行为人的决定有一定影响，即使公开信息、行为人交易经验在交易时起到一定作用，亦不影响本罪的构成。

[11]内幕交易罪的追诉和量刑标准（一）内幕交易、泄露内幕信息罪的现行追诉和量刑标准根据最高人民检察院、公安部现行规定，涉嫌以下情形之一的，即达到内幕交易、泄露内幕信息罪的立案追诉标准：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（5）其他情节严重的情形。

[12]内幕交易、泄露内幕信息罪的基本刑是处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1-5倍罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

根据最高人民法院、最高人民检察院现行规定，具有以下情形之一的，属于“情节特别严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1-5倍罚金：（1）证券交易成交额在250万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额在150万元以上的；（3）获利或者避免损失数额在75万元以上的；（4）具有其他特别严重情节的。

[13]（二）新《证券法》或将引发内幕交易、泄露内幕信息罪入罪和量刑标准联动本次《证券法》修订大幅提升了内幕交易行政责任，将内幕交易罚款数额由违法所得1-5倍提升为1-10倍；将原《证券法》“没有违法所得或违法所得不足3万元的，处以3-60万元的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处以50-500万元的罚款”；对单位从事内幕交易的，除对单位进行行政处罚外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款范围由3万元至30万元提升至20万元至200万元。

相较于新《证券法》规定的行政责任，内幕交易的入罪和量刑标准已经出现明显错配。

例如，违法所得15万元的与没有违法所得的，都属于行政责任的最低标准，但前者已经达到内幕交易、泄露内幕信息罪的入罪标准，可能被处以五年有期徒刑，并且，前者的罚款数额最高可达到500万元，而罚金数额则最多为75万元（违法所得的5倍）；对于违法所得在50万元以上的内幕交易，行政处罚的罚款上限已经调整为违法所得的10倍，而刑事追责的罚金标准最高仍是违法所得的5倍。

[14]在新《证券法》显著加重内幕交易行政处罚力度的情况下，现行内幕交易、泄露内幕信息罪的入罪门槛和量刑标准，可能导致轻微违法行为被追究刑事责任，或者严重违法行为的罚金数额低于罚款数额。