司法考试图书资料-厚大法考理论法基础先修讲义-李宏勃

厚大《理论法》导学讲义：迈向案例型考试

2018赛季厚大法考理论法先修

作者：厚大理论法独家授课老师李宏勃

微博：@法之理—李宏勃

导论

一、法律职业资格考试

1.两个不确定：考试方案的不确定、考试方式的不确定

2.两个确定：理论法地位的提升、案例考核的主导性

二、理论法学的概况

1.内容：社会主义法治理论、法理学、宪法学、法史学、法律职业道德

2.分值：司考约100分左右，法考比重会增加。

三、理论法学的方法

1.理解型：法理学、社会主义法治理论

2.记忆型：宪法学、法史学、法律职业道德

四、复习思路的转型

1.迈向案例时代

2.注重法律实践

第一讲《法理学》的体系和重点

一、法理学的知识体系

（一）法的本体论：法律是什么

（二）法的运行论：法律如何制定和实施

（三）法的演进论：法律经历了怎样的历史演变

（四）法的社会论：法律与社会之间有着什么样的关系

二、法理学的重点知识

（一）法律是什么：法的概念争议

1.实证主义法概念（务实的立场-政治决定论）

（1）基本立场：法与道德是分离的，“实际上是怎样的法”和“应该是怎样的法”之间没有概念或本质上的必然联系；对法的理解应从法律内部进行，而不考虑其他道德、宗教、意识形态等外部因素，恶法也是法。

（2）代表学派：分析法学派、法社会学、法现实主义，代表人物为奥斯丁、哈特和凯尔森等。

2.非实证主义法概念（理想化的立场-道德决定论）

（1）基本立场：在理解法律的性质时，道德因素必须被考虑进去；法与道德相互联系不可分离，法律必须符合道德，恶法非法。

（2）代表学派：自然法学派，代表人物包括洛克、卢梭、德沃金等。

案例分析：德国告密者案

1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其它领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。

纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。

对这个案件，德国法院认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律违背了所有正常人的健全良知和正义观念”，后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案

件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。”

问题：请分别运用法律实证主义和自然法学说的理论，对案件作出评析？

（二）法律的意义：法的价值

1.法的秩序价值（基础价值）

（1）秩序的地位：是法的基础性价值，没有秩序，其它价值便成无源之水。（2）秩序的内涵：尽其本分，各司其职，有条不紊

2.法的自由价值（最高价值）

（1）自由的地位：是现代法的最高价值，比其他价值更重要、更根本、更珍贵。（2）自由的内涵：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为；自由是做法律所许可的一切事情的权利。

（3）自由的限制：伤害原则、冒犯原则与父爱原则

3.法的正义价值（社会价值）

（1）正义的内涵：同等情况，同等对待，不同情况，差别对待，即按照恰当的标准，给每个人他应得的对待。

（2）正义的实现：法律上的正义包括立法正义和司法正义，而司法正义又有实体正义和程序正义的区分，司法要追求实体正义和程序正义的统一。

案例分析：南京聚众淫乱案

2010年4月，南京马某在内的22名被告人因犯聚众淫乱罪，被南京市秦淮区检察院起诉。起诉书指出：2007年夏天至2009年8月间，22名被告人通过网络结识之后，结伙先后在本市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处，先后35次聚集多人以“换妻”的方式进行淫乱活动。他们的行为触犯了我国刑法的相关规定，犯聚众淫乱罪。”

此事发生后，提倡“性权利”的社会学家李银河，将取消聚众淫乱罪的建议，委托一名全国人大委员和一名政协委员送交司法部和全国人大法工委。李银河称，“聚众淫乱罪”已严重过时，“性聚会”的参与者全是自愿的前提下，法律绝不应当认定为有罪。她强调“聚众换偶仅仅是道德问题，这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。”

问题：

（1）性自由是否是一种权利？

（2）我国刑法对性自由予以限制的理由何在？

（三）法律是如何实施的：司法及其适用

1.法律解释：追问法的正确涵义

（1）文义解释：按照字面含义，把握法律内涵

（2）历史解释：参考立法时的历史背景，了解法律本来的含义

（3）比较解释：参考外国立法，理解本国法

（4）体系解释：在整体之中理解部分，联系上下文，理解词句意

（5）目的解释：分为主观目的解释和客观目的解释

2.法律推理

（1）演绎推理：大前提（法律规范）--小前提（案件事实）--结论（判决结果）（2）归纳推理：从许多个具体情形，总结出一般性结论

（3）类比推理：因为两个情形相似，所以应得同等处理

案例分析：台湾诽韩案

韩愈是唐代著名的文学家、哲学家和思想家，被尊为唐宋八大家之首。1976年，台湾有一个叫郭寿华的人，以笔名在《潮州文献》第2卷第4期发表《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文，指责“韩愈为人尚不脱古文人风流才子的怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以至体力过度消耗，及后误信方士硫磺铅下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒。”此文刊登后，韩愈第39代直系孙韩思道向“台北地方法院”提出自诉，控告郭寿华“诽谤死人罪”。

台湾“刑法”第312条对“侮辱和诽谤死者罪”作了规定，对于已死之人，公然侮辱者，处拘役或者三百元以下罚金；对于已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罚金。另根据314条的规定，本罪告诉才处理。至于谁有权告诉，则属于“刑事诉讼法”的规定范畴。台湾“刑事诉讼法”第234条规定，刑法第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系亲属、三