论贪污罪死刑适用的废除

论贪污罪死刑适用的废除
摘要：新中国成立后，对贪污罪一直延续着死刑政策，将其法定最高刑设置为死刑。

《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个经济类型犯罪的死刑，这是刑法实施32年来首次废除死刑罪名，但是，呼声最高的贪污罪却没有废除死刑适用。

死刑对于贪污罪个别预防是不必要之刑，也不具有特别的一般预防功能，在未来的刑事法律体系中，应当分阶段、逐步地废除贪污犯罪的死刑适用。

关键词：贪污罪；废除死刑；个别预防；特殊预防
2011年2月25日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，包括走私普通货物、物品罪、盗窃罪在内的13个涉及非暴力、非职务的经济类型犯罪被取消死刑适用，这是刑法实施32年来首次废除死刑罪名，标志着中国的刑事立法迈出了废除死刑的第一步。

但是，废除死刑呼声最高的贪污罪却未在其列。

笔者认为，死刑的适用并不是切实有效地减少贪污犯罪的根本方式，所以，在未来的刑事法律体系中，应当废除贪污犯罪的死刑。

一、我国贪污犯罪死刑适用的沿革
贪污罪，是我国司法实践中常见的一种职务犯罪，是指国家工作人员或者受委托经营、管理国有资产的工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段非法占有公共财物的行为。

我国对贪污入罪历史久远，往往为历朝历代打击的重点，并且，最高刑罚都必定规定为死刑。

中国共产党在江西瑞金中央临时政府时期，中央执行委员会于1933年下发了由主席毛泽东、副主席项英签发的《关
于惩治贪污浪费行为一中央执行委员会第26号训令>，规定凡苏维埃机关、国营企业及公共团体工作人员贪污公款在500元以上者，处以死刑。

新中国成立后，对贪污罪一直延续着死刑政策，将贪污罪的法定最高刑设定为死刑。

1952年4月，中央人民政府公布施行《中华人民共和国惩治贪污条例》。

《惩治贪污条例》第2条首先对贪污犯罪作了明确规定，个人贪污的数额，在人民币一亿元（相当于1955年的1万元，1955年3月1日中国人民银行发行的新人民币，兑换比值为1万元旧人民币兑换1元新人民币）以上者，判处10年以上有期徒刑或无期徒刑，其情节特别严重者判处死刑。

1979年，我国一部刑法第155条贪污罪规定，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

1988年1月21日，全国大常委会制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，个人贪污5万元以上的，处10年以下有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产：情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

1997年3月14日，我国颁布了修订后的新刑法典，其中，对贪污犯罪进行了全面、系统的修订，但是对贪污罪仍然保留了死刑。

刑法第383条第（一）项规定，个人贪污10万元以上的，处10年以下有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

从20世纪80年代开始，欧洲国家纷纷废除死刑，使得关于废除死刑的争论正在逐步变为法律现实。

在我国，首部刑法典已经颁布实施了30年，较完备的法律体系已经形成，公众理念也在慢慢发生变化。

例如，在2001年对成克杰适用死刑时，还一片叫好之声，
到了2007年处死郑筱萸时，已经有了一些反对意见。

所有一切表明废除死刑已经成为一个真正法律意义上的话题。

二、死刑对于贪污罪的个别预防是不必要之刑
死刑，是以剥夺人的生命为内容的最为严厉的刑罚。

死刑所具有的无与伦比的剥夺犯罪人再犯罪能力的功能，往往成为保留死刑的重要理由。

贝卡里亚在《犯罪与刑罚》一书中最早提出废除死刑的问题，他认为：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。

没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由之路，不管犯罪能给他带来多少好处。

因而，取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。

”菲利也认为，死刑对于个别预防是一种不必要的刑罚，肯定死刑的一般正当性，并不等于说“它在正常社会生活中是必需的”。

因为不用死刑而用终身隔离或流放，社会足以保护自己。

至于在这两种情况下，罪犯可能逃跑，则因数量很少而不足为虑。

贪污犯罪类似国外的“白领犯罪”、“智能性犯罪”。

对这类犯罪人，不适用死刑，也可达到特殊预防和一般预防的目的。

世界各国关于贪污犯罪的立法，对贪污犯罪适用刑，一般采取的是监禁刑和罚金刑，最高刑罚是无期徒刑。

在判处监禁刑的同时，一般都规定了并科罚金，或者剥夺一定的职务行为。

例如，泰国刑法对于贪污罪判处的无期徒刑或五年至二十年有期徒刑并科罚金。

贪污犯罪侵犯的是国家机关的正常管理活动以及国家工作人员职务的廉洁性，所以对于贪污犯罪的处罚也应当针对恢复国家机关的正常管理活动以及其工作人员的廉洁性为主要目的，因此，剥夺被告人的职务
行为，并对其科处罚金，剥夺其一定时间的自由，就足以实现该目的。

我国港、澳、台地区相关法律也没有对贪污罪设置死刑。

香港《防止贪污条例》规定，本人贪污受贿和获得非法优越利益的，经提起公诉罪状成立，可判处1万港元罚金及5年监禁或依简易诉讼程序审判科5000港元罚金及2年监禁，并将其非法所得退还有关团体。

若属再犯，除上述刑罚外，还得判定7年内丧失任何公务团体的候选人资格，禁止参加表决及登记，剥夺其表决选举权。

澳门《刑法典》中涉及贪污性质的罪名有两个：一个是第340条规定的公务上侵占罪：另一个是第341条规定的公务上侵占使用罪。

对于公务上侵占罪的处罚还是比较轻的，最高为7年有期徒刑。

公务上侵占使用罪最高刑罚为1年徒刑。

我国台湾地区“贪污治罪条例”规定最高刑为无期徒刑可并科罚金。

同时，该条例还在第10条和第17条规定了追缴赃款和被夺公权（对于宣告徒刑以上刑罚者）的处罚。

三、贪污罪死刑适用不具有特别的一般预防功能
一般认为，人害怕死亡，所以害怕死刑，因此，死刑的威慑作用不是其他刑罚所能够替代的。

明朝开国皇帝朱元璋却无奈慨叹：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯？”反映出作为中国古代重典治吏的典范，对于国家运用最严厉的刑罚死刑来惩治贪官，却收效甚微。

中国刑法典为贪污罪配置了最严酷的刑罚死刑，司法实践中一个个贪官也“应声倒下”，然而我国贪污犯罪率却连年攀高，甚至出现了在同一职位上的贪官“前赴后继”的案件。

实践证明，死刑的一般预防功能对于贪污犯罪的控制没有能够发挥多大的效用。

“刑罚越严厉，
威慑力越大”这一看法似是而非，刑罚的严厉性与威慑力之间并不存在必然的正比关系。

近年来，一方面国家加大了打击腐败、预防贪污犯罪的力度，使得很多高官都身陷囹圄，甚至为此被判处死刑；另一方面，贪污犯罪依然甚嚣尘上，贪污的官员级别越来越高，贪污的金额也“再创新高”，这不得不令我们深思我国刑法对于贪污犯罪死刑的设置是否对遏制贪污犯罪真的有威慑力呢？
中国对贪污犯罪设置死刑可能是全世界对贪污犯罪打击最严厉的国家，但其腐败犯罪发案率却逐年升高，而其他国家在贪污犯罪中并没有设置死刑，但是也没有出现腐败犯罪泛滥成灾的后果。

另外，国际通行的“死刑不引渡”原则使得我国大量贪官逃往国外，无法引渡回国接受审判，也使得国家公共财产大量外流。

许多贪官利用这一“空洞”纷纷逃往国外，一些中北美国家成为他们的“避难所”，我国为贪污犯罪设置死刑是为了更好地打击腐败犯罪，然而事与愿违，这反倒成为贪官们的逃避引渡，规避打击的“合理理由”，这不得不让我们反思。

四、逐步废除贪污犯罪死刑适用的路径选择
贪污犯罪是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与贪污犯罪行为人对不当经济利益的贪婪追求和对国家、社会公共利益的极端漠视有关，而且与国家经济管理上的混乱、社会监督的缺乏以及刑事法网的粗疏等均有密切的关系。

制度建设具有根本性、全局性和长远性，是经济、政治、社会良性运行的根本保障同样，预防贪污犯罪也必须始终注重制度建设，既要打击于既然，更要
防患于未然。

死刑的适用并不能切实有效地减少贪污犯罪，加强制度建设是从根本上预防贪污犯罪的必由之路。

所以在未来的刑事法律体系中，应当废除贪污犯罪的死刑。

当然，废除贪污犯罪的死刑是比较敏感而且棘手的问题。

早在2000年，有学者就公开提出废除死刑，十多年来焦点就集中在贪污贿赂罪上。

目前保留死刑的国家只有50多个，尤其是俄罗斯和印度废除死刑给了中国较大的启示。

特别是2007年最高人民法院收回死刑复核权后，将死刑的适用基本控制在杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪上。

就是在这一背景下，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，我国的刑法由原来68种死刑罪名，减至55个，削减幅度近1/5，力度非常大，凸显了对生命的尊重和对人权的保障。

但是，我们要清楚的认识到，我国（是一个发展中大国）目前正处于社会矛盾的凸显期，犯罪现象呈高发趋势。

那种不考虑现实国情、不顾及民众感受，进行废除死刑的“急行军”的想法是行不通的。

因此，应当分阶段、逐步地废除死刑，要通过严格限制死刑的适用范围到最终完全停止死刑的实际适用。

废除贪污犯罪死刑的道路当然也不是一蹴而就的，具体的路径选择是，先废除国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员实施的贪污行为，然后再废止国家机关中从事公务的人员实施的贪污行为。

同时，要进一步完善一整套贪污犯罪的刑罚体系，如死刑的替代措施、资格刑和罚金刑的
适用。