公司擅自异地设点经营应按无照经营查处

首先，把擅自设立分公司行为按无照经营定性查处既没有法律依据，也不符合法律逻辑。《国家工商行政管理局关于企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[1996]第233号）就曾明确认为：对企业法人持原登记机关营业执照在异地从事经营活动按“无照经营”处理缺乏法律依据。《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字[2000]第203号）则规定：公司在住所以外的场所从事经营活动，应当向该场所所在地公司登记机关申请办理设立分公司登记。对未经核准登记注册，擅自设点从事经营活动的，应按《公司登记管理若干问题的规定》第32条进行查处。因此，不能因为《公司登记管理若干问题的规定》的废止，而简单地把擅自设立分公司的违法行为转而定性为无照经营。如果将擅自设立分公司的违法行为定性为无照经营，则出现一方面涉案公司拥有合法的工商营业执照，另一方面又认定涉案公司是无照经营的悖论，这很明显不符合法律逻辑。具体到案件名称时也会很别扭。
《公司登记管理若干问题的规定》废止后，基层工商部门对公司擅自设立分公司的违法行为的查处很快陷入了很大的争论之中。因为虽然《公司法》、《公司登记管理条例》都明确规定公司设立分公司应当领取营业执照，但对违反这一规定的行为却都没有设定明确的对应罚则，从而导致对查处公司擅自设立分公司违法行为感到有种无法可依的困境。目前，不少基层工商部门在处理这类违法行为时，认为公司虽然本身拥有合法的营业执照，但其擅自设立的分公司却没有领取营业执照，因此在分公司这一块应属无照经营，即有照的公司在分公司的所在地实施了无照经营行为，进而适用《无照经营查处取缔办法》定性查处。
公司擅自异地设点经营应按无照经营查处
公司异地设点的监管是难点也是盲点。一方面企业异地设点是否经营难以鉴别。尤其是对国家工商局（工商企字〔1996〕第249号）答复中的建筑施工企业异地建筑施工，无需再办理营业登记有不同理解，导致各类施工企业理直气壮地未经登记即异地设点经营,一线工商机关进行监管处于一种两难境地。另一方面企业利用异地设点规避监管的现象大量存在，给工商机关带来很大的履职风险。把异地的“盲点”纳入监管视野，已颇为紧迫，且意义重大。
笔者赞同按《无照经营查处取缔办法》对所设点公司实施处罚。原因有三：第一，所设点一般不以分公司名义从事经营，不好适用《公司法》关于冒用分公司名义从事经营（以
分公司名义经营除外）来定性；第二，《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，也不好适用擅自变更登记事项来进行处理；第三，公司异地设点从事经营，客观上形成了无照经营的事实，构成《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营行为”所列违法行为构成要件。虽然《无照经营查处取缔办法》第十四条“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，但公司法律法规没有对不以分公司名义从事经营的机构进行处罚的法条。
处罚依据。目前，对公司异地擅自设点经营适用法律存有争议。我国《公司法》和《公司登记管理条例》只对第5期《江苏工商研究》刊登了缪庆阳同志撰写的“公司擅自设立分支机构适用何种法律法规定性处罚”一文。该文认为：在《公司登记管理若干问题的规定》被废止后，对公司擅自设立分公司的行为，可以适用《无照经营查处取缔办法》定性处罚。笔者对此有不同的看法。
备案手续”。由此可见，为分公司办理备案是公司的法定义务。
公司擅自设立分公司，由于没有依法领取营业执照，因而也就无法履行为分公司办理备案的法定义务。《公司登记管理条例》第73条第2款规定：“公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下罚款。”也就是说，为分公司领取了营业执照但没有备案的行为要接受行政处罚，既没有为分公司领取营业执照又不办理备案的行为更应该从重处罚。因此，对擅自设立分公司的行为，工商部门应依法责令公司限期办理分公司营业登记，并于分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。如逾期未办理的，则可给3万元以下罚款的行政处罚。
分公司可否作为诉讼主体？
我们认为分公司可以作为诉讼主体。这是因为，诉讼行为属于民事行为，分公司可以从事民事行为，当然就可以进行诉讼行为，可以进行诉讼行为就可以成为原告或者被告。至于分公司的责任能力，分公司有本公司拨付其的资金，可以用来承担民事责任，当分公司无力承担责任时，应当由总公司承担责任。公司法规定的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。应当从两个方面去理解：(1)分公司是公司的一个部分，分公司的资产就是公司的资产，以分公司的资产承担民事责任，也就是公司承担民事责任；(2)当分公司不能或无力承担民事责任时，再由总公司承担。在实务中以分公司作为诉讼主体既有利于降低诉讼成本，加快结案；又不会因分公司能力所限使执行困难。
未经登记冒用公司或分公司的名义从事经营的行为明确了定性处罚依据，但对公司在核准登记的住所之外使用项目部、营业室、办事处、车间、储运仓库等名义从事经营活动的行为没有明确的规定。在实际执法中，对企业异地设点经营进行处理一般有三种做法：一是按公司未按有关规定进行变更登记定性处罚公司；二是以冒用分公司定性对所设点企业进行处理；三是对设点企业依据《无照经营查处取缔办法》处理。
在日常经营活动中，由于多方面的原因，公司擅自设立、特别是在异地擅自设立分公司的违法行为还比较多见。在《公司登记管理若干问题的规定》没有被废止前，对这类违法行为的定性查处非常简单。根据该规定第32条
，公司擅自设立分公司的，责令改正；有非法所得的，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元；没有非法所得的，处理1万元以下的罚款。
第三，工商部门有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚。目前，不少基层工商部门对非本机关登记的公司在本机关管辖区域内擅自设立分公司的行为进行查处时，除在法律适用上存在较大争议外，在管辖权和案件最终执行上也有很多顾虑。反过来，这也是有些工商部门更倾向于适用《无照经营查处取缔办法》进行查处的原因之一。《国家工商行政管理局关于对公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》规定：公司违反登记管理规定，原公司登记机关和违法行为发生地公司登记机关均有权依法对其实施行政处罚，但吊销营业执照的行政处罚应由原公司登记机关作出。对擅自设立分公司的行为，分公司的所在地即为违法行为发生地。需要注意的是，根据这一答复的要求，工商部门在对非本机关登记注册的公司擅自设立分公司的违法行为实施行政处罚后，应及时将处罚决定书报（送）该公司的原登记机关。如异地的涉案者不依法履行行政处罚决定，则应该申请本地人民法院异地执行。
其次，把擅自设立分公司行为按未依法办理备案定性处罚似乎更符合公司法的本意。《公司登记管理条例》第48条第4款规定：“公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。”这一条款有两层含义：第一，公司必须为分公司办理营业登记，领取营业执照；第二，公司必须到其自身的登记机关为分公司办理备案手续，其中，办理备案的条件是持分公司的营业执照。另外，《企业年度检验办法》第13条规定，登记机关对公司的年检材料主要审查事项之一就是“设立分公司是否按照规定办理
如何规范公司异地设点经营？
处罚主体。这实际是如何认定无照经营违法主体问题。国家环保局对（闽环保法〔2004〕42号）《关于如何确认无照经营行政处罚相对人主体的请示》的答复为“应以实际经营者作为处罚相对人”。根据《高法意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。因此，对法人非法设立组织从事违法活动其违法主体应认定为该法人单位。