法的渊源形式与效力.
合集下载
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
（一）概念
“法源”、“法律渊源” 一般有历史渊源、理论渊源、政治渊源等 法学尤其是立法学上指法的效力来源，包 括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
（二）对法的渊源的认识（资源、进路、 动因）
1、历史渊源； 2、本质渊源； 3、思想渊源； 4、效力渊源； 5、文件渊源； 6、形式渊源☆。
（三）总结 我们所说的法的渊源主要指向于法的效力渊源， 即主要指向于法的外部表现形式即法律形式。 法律形式是指享有不同立法权限的国家机关创 制的具有不同的法的效力的法律规范的外在形式。 这一概念表明:其一，法律形式反映立法的权限， 即享有不同立法权限的国家机关创制的法律规范 的法的效力不同；其二，法律形式表现不同的法 律规范之间的关系。
(二)法典编纂 亦称法律编纂，是指在对某一部门法全部现 行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上， 制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典 的活动。 特点: 1、法典编纂是法的创制的形式之一 ； 2、法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须 讲求高度的立法技术 。
(三)法规清理 法规清理又称法规整理，是指有关国家机关 按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律 文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动。 特点: 1、对象是已经颁布生效的规范性法律文件； 2、是法律、法规创制机关的专有活动； 3、不制定新的法律规范，不修改原有规范的内 容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查， 以便重新确定其法律效力； 4、法规清理的结果具有法律意义。
（五）国内法和国际法
标准：法的创制主体和适用主体 国内法是指在一主权国家内，由特定国家法 律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用 的法律。 国际法则是由参与国际关系的国家通过协议 制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形 式一般是国际条约和国际协议等。 国内法的法律关系主体一般是个人或组织， 国家仅在特定法律关系中 (如作为国家财产所有人) 成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是 国家。
我国规范性法律文件系统化的方式有三种， 即法律汇编、法典编纂和法规清理。
。
(一)法律汇编 又称法规汇编，指在不改变内容的前提下， 将现行规范性法律文件按照一定标准 (如制定时 间顺序、涉及问题性质等)加以系统排列，汇编 成册。 特点： 1、法律汇编具有一定的系统性； 2、本身并不是创制法的活动 ； 3、分为官方的和非官方的两种 。
法的形式，主要指法的具体的外部表现形 式，即法律的形式。 当代中国主要法的形式（法律形式、广义 法律）： 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自 治法规、行政规章、国际条约、其他法的形 式
（一）规范性法律文件系统化的概念 将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文 件按照一定要求进行分类、整理或加工，使之 统一、完整、明确和有序。 （二)规范性法律文件系统化的必要性 首先，便于查阅、迅速判明和确定现行法规范 的有效范围，有利于法的遵守和适用； 其次，有助于实现社会主义法制的统一，建立 与法的体系和谐一致的规范性法律文件体系； 再次，规范性文件的系统化在立法工作中也具 有重要意义。
（一）成文法与不成文法
标准：法的创制方式和表达形式 成文法是指由国家特定机关制定和公布， 并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。 不成文法是指由国家认可其法律效力，但 又不具有成文形式的法，一般指习惯法。还包括 同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所 确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同 类案件具有约束力，但它又不是以条文 (成文)形 式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。
（一）习惯法 （二）判例法 （三）制定法 （四）协议法 （五）学说与法理
（一）立法 （二）国家机关的决策和决定 （三）司法机关的司法判例和法律解释 （四）国家和有关社会组织的政策 （五）国际法 （六）习惯 （七）道德规范和正义观念 （八）社团规章和民间合约 （九）外国法 （十）理论学说特别是法律学说
பைடு நூலகம்
（四）一般法与特别法 标准：法的适用范围 一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用 的法;特别法是针对特定的人或特定事项，在特定 范围适用的法。 1、以人为标准的划分：如民法、刑法、刑事诉 讼法；国家公务员法、妇女权益保护法。 2、以事项为标准的划分：如民法、刑法等；商 法、招投标法、担保法、合同法等。 3、以区域为标准的划分：民族区域自治法；经 济特区法、特别行政区法等。 特别法效力优于一般法，在特别法发布之后， 一般法的相应规定将终止或暂时停止生效。
法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准， 将法律规范划分为若干不同的种类。 以社会形态为标准，可以将法分为奴隶制法、封 建制法、资本主义法、社会主义法，或者划分为 义务本位的法和权利本位的法，等等。 对法进行分类的原则: 第一，使各个标准有相对独立性和特性； 第二，在标准取定以后，各种类的内部划分要有 相对的对应性，避免发生交叉。
法的一般分类是对世界上所有国家的法律 都基本适用的一种分类，而法的特殊分类则是 仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。
（一）公法和私法
古代罗马时期：《学说汇纂》乌尔比安“有关 罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法” 自古代罗马到中世纪的法律体系中一直是以私 法为主的，17、18世纪以来，资本主义商品经济 和中央集权的统一国家的形成，为公法的发展和 公、私法的划分奠定了基础。 当代，由于公法与私法的界限日益模糊，现代 法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、 公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系 的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、 自由选择、平权关系的法即为私法。
（二）实体法和程序法
标准：法律规定内容 实体法是指以规定和确认权利和义务或职权 和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。 程序法是指以保证权利和义务得以实现或职 权和职责得以执行的有关程序为主的法律 。
（三）根本法和普通法
标准：法律的地位、效力、内容和制定主体、
程序 适用于成文宪法制国家，根本法即宪法，它 规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政 体、公民的基本权利和义务，因而在一个国家中 享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的 制定主体、制定程序及修改程序也不同于普通法。
“法源”、“法律渊源” 一般有历史渊源、理论渊源、政治渊源等 法学尤其是立法学上指法的效力来源，包 括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
（二）对法的渊源的认识（资源、进路、 动因）
1、历史渊源； 2、本质渊源； 3、思想渊源； 4、效力渊源； 5、文件渊源； 6、形式渊源☆。
（三）总结 我们所说的法的渊源主要指向于法的效力渊源， 即主要指向于法的外部表现形式即法律形式。 法律形式是指享有不同立法权限的国家机关创 制的具有不同的法的效力的法律规范的外在形式。 这一概念表明:其一，法律形式反映立法的权限， 即享有不同立法权限的国家机关创制的法律规范 的法的效力不同；其二，法律形式表现不同的法 律规范之间的关系。
(二)法典编纂 亦称法律编纂，是指在对某一部门法全部现 行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上， 制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典 的活动。 特点: 1、法典编纂是法的创制的形式之一 ； 2、法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须 讲求高度的立法技术 。
(三)法规清理 法规清理又称法规整理，是指有关国家机关 按照一定程序，对一定时期和范围的规范性法律 文件进行审查，并重新确定其法律效力的活动。 特点: 1、对象是已经颁布生效的规范性法律文件； 2、是法律、法规创制机关的专有活动； 3、不制定新的法律规范，不修改原有规范的内 容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查， 以便重新确定其法律效力； 4、法规清理的结果具有法律意义。
（五）国内法和国际法
标准：法的创制主体和适用主体 国内法是指在一主权国家内，由特定国家法 律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用 的法律。 国际法则是由参与国际关系的国家通过协议 制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形 式一般是国际条约和国际协议等。 国内法的法律关系主体一般是个人或组织， 国家仅在特定法律关系中 (如作为国家财产所有人) 成为主体，而国际法的国际法律关系主体主要是 国家。
我国规范性法律文件系统化的方式有三种， 即法律汇编、法典编纂和法规清理。
。
(一)法律汇编 又称法规汇编，指在不改变内容的前提下， 将现行规范性法律文件按照一定标准 (如制定时 间顺序、涉及问题性质等)加以系统排列，汇编 成册。 特点： 1、法律汇编具有一定的系统性； 2、本身并不是创制法的活动 ； 3、分为官方的和非官方的两种 。
法的形式，主要指法的具体的外部表现形 式，即法律的形式。 当代中国主要法的形式（法律形式、广义 法律）： 宪法、法律、行政法规、地方性法规、自 治法规、行政规章、国际条约、其他法的形 式
（一）规范性法律文件系统化的概念 将不同国家机关制定颁布的各种规范性法律文 件按照一定要求进行分类、整理或加工，使之 统一、完整、明确和有序。 （二)规范性法律文件系统化的必要性 首先，便于查阅、迅速判明和确定现行法规范 的有效范围，有利于法的遵守和适用； 其次，有助于实现社会主义法制的统一，建立 与法的体系和谐一致的规范性法律文件体系； 再次，规范性文件的系统化在立法工作中也具 有重要意义。
（一）成文法与不成文法
标准：法的创制方式和表达形式 成文法是指由国家特定机关制定和公布， 并以成文形式出现的法律，因此又称制定法。 不成文法是指由国家认可其法律效力，但 又不具有成文形式的法，一般指习惯法。还包括 同制定法相对应的判例法，即由法院通过判决所 确定的判例和先例，这些判例和先例对其后的同 类案件具有约束力，但它又不是以条文 (成文)形 式出现的法，因此也是不成文法的主要形式之一。
（一）习惯法 （二）判例法 （三）制定法 （四）协议法 （五）学说与法理
（一）立法 （二）国家机关的决策和决定 （三）司法机关的司法判例和法律解释 （四）国家和有关社会组织的政策 （五）国际法 （六）习惯 （七）道德规范和正义观念 （八）社团规章和民间合约 （九）外国法 （十）理论学说特别是法律学说
பைடு நூலகம்
（四）一般法与特别法 标准：法的适用范围 一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用 的法;特别法是针对特定的人或特定事项，在特定 范围适用的法。 1、以人为标准的划分：如民法、刑法、刑事诉 讼法；国家公务员法、妇女权益保护法。 2、以事项为标准的划分：如民法、刑法等；商 法、招投标法、担保法、合同法等。 3、以区域为标准的划分：民族区域自治法；经 济特区法、特别行政区法等。 特别法效力优于一般法，在特别法发布之后， 一般法的相应规定将终止或暂时停止生效。
法的分类，就是从不同的角度，按照不同的标准， 将法律规范划分为若干不同的种类。 以社会形态为标准，可以将法分为奴隶制法、封 建制法、资本主义法、社会主义法，或者划分为 义务本位的法和权利本位的法，等等。 对法进行分类的原则: 第一，使各个标准有相对独立性和特性； 第二，在标准取定以后，各种类的内部划分要有 相对的对应性，避免发生交叉。
法的一般分类是对世界上所有国家的法律 都基本适用的一种分类，而法的特殊分类则是 仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。
（一）公法和私法
古代罗马时期：《学说汇纂》乌尔比安“有关 罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法” 自古代罗马到中世纪的法律体系中一直是以私 法为主的，17、18世纪以来，资本主义商品经济 和中央集权的统一国家的形成，为公法的发展和 公、私法的划分奠定了基础。 当代，由于公法与私法的界限日益模糊，现代 法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、 公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系 的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、 自由选择、平权关系的法即为私法。
（二）实体法和程序法
标准：法律规定内容 实体法是指以规定和确认权利和义务或职权 和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。 程序法是指以保证权利和义务得以实现或职 权和职责得以执行的有关程序为主的法律 。
（三）根本法和普通法
标准：法律的地位、效力、内容和制定主体、
程序 适用于成文宪法制国家，根本法即宪法，它 规定一个国家的根本制度、根本任务、国体、政 体、公民的基本权利和义务，因而在一个国家中 享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的 制定主体、制定程序及修改程序也不同于普通法。