读《民法总则之现在与未来》有感

读《民法总则之现在与未来》有感

近日，我们小组读完了曾世雄的《民法总则之现在与未来》，对台湾民法深有感触。

人类社会生活在公私两面，为国民一分子之社会生活面及为社会一分子之社会生活面。规律后者之法律，为私法。

内容简介

台湾地区之法制采大陆法系之体例，法律采以法典、条文之方出之。私法中最重要者，乃民法典。

从事法学或法律工作者，大体有其共同观念，认为民法典之文字优美、内容合宜。此一观念当然同样存在于民法总则之看法上。

民法典之文字优美，从各种不同之法律条文比较观察，当应肯定之。然而，文字是否优美，并非绝对重要事项，仅止于相对重要而已。民法典之绝对重要事项，与其他法律条文并无两样，乃其内容是否合中妥切。

民法总则是否合中妥切，包括二问题，其一为民法总则现有规定是否妥切之探讨，其二为民法总则应以何种事项为其规律之内容。前者属于民法总则含义解释之问题，后者则为民法总则应有架构之问题。

作者简介

曾世雄，学历：台湾大学法学学士，高等考试专门职业律师考试合格，法国斯特拉斯堡大学法学博士，西德富莱堡大学研究。

经历：执行律师业务，服政府机关公职，任台大中兴辅仁教职，现职政大法律学系、法学研究所教授。

著作：1、损害赔偿法原理；2、非财产上之损害赔偿；3、民法总则之现在与未来；4、企业设计法。

读后感

“利益衡量,价值判断”贯穿该书的始终,对各种争议的观点,作者分析争议问题的法律关系,各当事人的利益和社会利益,进行权衡,以期能找出兼顾各方利益的做法。这是我们进行学习和研究必须牢记的,也是法律的功能和价值所在。正如作者所言,“法律学习,不能见树不见林,如果整天面对的,都是具体的学说争议与实务见解,无视法律背后的原理原则与基本价值判断,就像盲人摸象,对法律永远无法有整体的认知,与健全的法律感情。”一些问题,理论上进行探讨和区分,固属容易,但在实践中区分却非易事。如要约与要约邀请(书中称之为要约引诱)的区别,在实践中就较难操作,学者争议也较多。诸如此类的问题,教授认为,应就个案的具体情况定之,而不能确定一个整齐划一的标准。凡是原则皆有例外,绝对化的理论不存在,解决实际问题还需具体问题具体分析,这也是民法理论运用于实践的不易之处。

台湾地区通说认为,契约系双方互异而相对立的意思表示的合致而构成。作者认为,该定义,对合伙就不适用,合伙,是二人以上互约出资以经营共同事业之契约。合伙人对其他合伙人负担出资的义务,目的不是在交换其它合伙人的出资,而是在经营之共同也;合伙人有其共同经营的目的,而不是“相对立的意思表示的合致”,因此,作者提出“当事人互相表示意思一致者,无论其为明示或默示,契约即为成立”。也就是在通说的概念上去掉了“互异而相对立”。合同行

为,台湾学者多认为系方向相同的意思表示合致而成立的行为。作者认为,真正的合同行为系同属合同一方的当事人之间所为的行为。

似乎作者认为,当事人互相的意思表示合致为契约,而同属一方当事人间的多人之间的意思表示合致则为合同行为,此界定与通说的界定着眼于当事人之间的立足点是不同的,通说的合同行为和契约行为可归为作者的契约行为,符合我国大陆不对此两概念加以区分的情况。但是,作者的合同行为的概念似乎就没必要确立,因此处的合同行为系一方当事人间的共同行为,可以准用民法上其它的共同行为的制度,如共有人间的制度,似无必要增加概念的复杂性和混淆性。民法上概念的形成有其特定的历史背景,并且经过一段时间的使用也逐渐被人们接受,肆意缩小或扩大相关概念,必引起适用的不适和混乱。

作者在该书中主要提出了以下建议：

1．发现问题、提供可能的答案

通过外国立法例（包括学说判例）与本国立法的比较，可以从两者的异同中发现本国法律在解释上的问题。从外国立法例，特别是有关的判例学说，可以为本国相关法律规定提供不同的解释方案。其中的通说或有力学说，对本国相关法律的解释更是具有检讨和参考的价值。比如台湾民法就共同侵权行为所规定的“数人共同不法侵害他人权利者，连带负损害赔偿责任”中的“共同”应如何解释，其有相同规定的德国民法与日本民法在判例学说上则采不同见解，前者采意思共同说，后者则采行为共同说。从德国日本在判例学说上的不同见解，就可发现台湾民法相关规定中存在一个问题，即所谓“共同”究竟应如何解释，同时外国立法例的不同见解也为台湾民法的解释提供了不同的答案以作选择。

2．将本国法的特定法律原则明确化

阐明特定法律原则的存在。对于某些法律原则，外国立法例设有明文规定，以作宣示或重申，而本国法律则未作明确规定，不过这些原则为本国法上的一般性原则的必然推论，或体现于各种具体规定之中。外国立法例的明文规定，则有助于发现这些原则，或使这些原则更加明确。比如关于契约原则，德国民法305条明文规定，“因法律行为而发生债之关系及其内容之变更，除法律另有规定，以契约为必要”，台湾民法无此明文，但此原则为意思自治原则的必然推论，法律未明定，但亦理应予以肯定，德国民法的规定即有助于此原则在台湾民法上的明确化。又如关于种类之债原则上不构成给付不能的原则，德国民法279条规定，“关于种类债权，债务人对于因不可归责于自己之主观不能不得免责”，台湾民法亦无此规定。即便缺此规定，亦不应否定此原则在台湾民法失其存在，理由在于给付既为种类给付，其种类特定部分的给付不能，并不导致该给付的完全不能，自不构成给付不能，德国民法的规定同样有助于此原则的发现及明确化。

3．阐明特定法律概念、规定的规范意义

对于一些其解释存在重大争议的法律概念和法律规定，外国法的有关规定或学说虽未必能直接澄清有关的争议，但仍可支持特定的解释。如对于台湾民法上悬赏广告究竟为单方法律行为还是要约，学说上存在激烈争论。王泽鉴教授则以德国民法的规定、瑞士学说及判例以及日本学说作为支持单方法律行为说的论据之一（“悬赏广告法律性质之再检讨”《研究》第2册）。又学说对台湾民法246条之给付不能是否包括自始主观不能存在分歧，王泽鉴教授则以德国民法的规定及学说上的通说支持其否定见解（“自始主观给付不能”《研究》第3册）。

（二）在法官造法上的功能

对于作为法律适用的另一项活动的法官造法，法律比较同样具有相当的功能。法官造法首先表现为法律漏洞的补充，此外还包括制度的创新。法律漏洞补充的方