当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调
遗赠、婚外同居与公序良俗
交大法学2024年第1期并发布‘审判执行统计年报“和‘审判执行统计季报“,对全国检察机关和法院的各类办案数据,包括检察机关批准㊁决定逮捕人数,开展羁押必要性审查的人次以及审查后建议释放或变更强制措施的人数㊁采纳人数以及诉前羁押期限,法院决定逮捕被告人的人数㊁一审和二审阶段的羁押期限及延长等情况进行完整㊁准确㊁权威的发布㊂各机关发布的相关数据应当做到标准统一㊁时间连续㊁前后衔接,能够真实地反映实践中适用羁押措施的情况,经得起历史的检验㊂为了贯彻法治原则,减少超期羁押㊁非法羁押以及不必要的长期羁押,公安机关㊁监察机关㊁检察机关和法院都应当把执行羁押措施的期限情况作为一项单独的业绩考核指标:凡在各环节各阶段的普通羁押期限内办结刑事案件的,一律作为加分项目;凡是延长羁押期限才办结案件的,一律作为减分项目,加㊁减分的具体数额应当与案件的类型㊁犯罪的严重程度等相匹配;对采取羁押措施超过法定期限的,除扣减相应的分值以外,还应当依法追究直接责任人员和相关领导的责任,其中因非法羁押㊁超期羁押构成滥用职权或者玩忽职守罪的,依法追究刑事责任㊂A b s t r a c t M o d e r nc o u n t r i e su n a n i m o u s l y d e m a n dt h a t p r e-t r i a ld e t e n t i o ns h o u l dn o te x c e e da r e a s o n a b l e p e r i o d ,a n d t h e i n t e r n a t i o n a l c o mm u n i t y h a s r e a c h e d a c o n s e n s u s o n t h e c r i t e r i a f o r d e t e r m i n i n g w h a ta r e a s o n a b l e p e r i o d o f p r e-t r i a ld e t e n t i o ni s.T h et w o m a j o r l e g a ls y s t e m c o u n t r i e s n o t o n l y h a v em a d e c l e a r r e g u l a t i o n so n t h ed u r a t i o no f p r e-t r i a l d e t e n t i o n i nd i f f e r e n t w a y s o f l e g i s l a t i o n,b u t a l s oh a v ee s t a b l i s h e da n d i m p l e m e n t e dan o r m a l i z e dr e v i e w m e c h a n i s m f o r t h ed u r a t i o n o f p r e-t r i a ld e t e n t i o n.T h i s m e c h a n i s m i s m a i n l y r e f l e c t e di nt h r e es p e c i f i c p r i n c i p l e s:t h e j u d i c i a l i z a t i o no f d e t e n t i o n p o w e r,t h e i n d i v i d u a l i z a t i o no f d e t e n t i o nr e a s o n s,a n d t h e l e g i t i m a c y o fd e t e n t i o n p r o c e d u r e s.I nc o n t r a s t,t h ed e s i g no fC h i n a s p r e-t r i a ld e t e n t i o n p e r i o da n di t se x t e n s i o ns y s t e m i sb a s i c a l l y i n f l u e n c e d b y t h ei n t e r e s t so fi n v e s t i g a t i o n a n d p r o s e c u t i o n,a n dt h e r ea r et w o p r o m i n e n t p r o b l e m si n j u d i c i a l p r a c t i c e:f i r s t,t h e p r e-t r i a l d e t e n t i o n p e r i o d i s t o o l o n g,a n d t h e r e a r e l o n g-t e r ms i t u a t i o n s o f a r b i t r a r y a n d i l l e g a l d e t e n t i o n; s e c o n d,t h e r e i sn on e u t r a l j u d i c i a l a u t h o r i t y f o ra u t h o r i z a t i o n,r e v i e w,a n dr e l i e fo fd e t e n t i o n d e c i s i o n s,a n d d e t a i n e e s h a v e n o e f f e c t i v er e m e d i e sf o ra r b i t r a r y a n di l l e g a ld e t e n t i o n.T h e f u n d a m e n t a l r e a s o n f o r t h e s e p r o b l e m s i s t h e l a c ko f s y s t e m a t i c a n de f f e c t i v e r e g u l a t i o n so nt h e d u r a t i o no f p r e-t r i a ld e t e n t i o ni nt h el e g a ls y s t e m.T oa c h i e v et h er a t i o n a l i z a t i o no f p r e-t r i a l d e t e n t i o n p e r i o d i nC h i n a,f r o ma l o n g-t e r m p e r s p e c t i v e,i t i sn e c e s s a r y t o p r o m o t e i n s t i t u t i o n a l c h a n g e s i n t h e d e t e n t i o n p e r i o d i n t 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公序良俗一㊁问题之提出二十多年前轰动一时的泸州遗赠案,法院判决将身后财产遗赠给婚外同居者的遗嘱因违反公序良俗(或社会公共利益)而无效, 1 引发多方争议㊂ 2 诸多争议,如‘民法通则“‘婚姻法“和‘继承法“的关系如何,公序良俗原则与具体规则的关系如何,其实与该案解决无甚关联㊂3 民事法律行为若违背公序良俗(或社会公共利益)则无效,乃法条明文规定,4 亦是对法律行为内容管制的基本要求,在不否认法条效力的前提下,并无争论余地㊂‘民法典“颁布后,应如何处理类似遗赠案,* 12 3 4 华东政法大学法律学院副教授㊁法学博士㊂黄某诉蒋某某追索财物案,四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书(2001)纳溪民初字第561号;泸州市中级人民法院民事判决书(2001)泸民终字第621号㊂参见刘亚林:‘张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述“,载‘人民司法“2002年第7期㊂参见贺剑:‘认真对待案例评析:一个法教义学的立场“,载‘比较法研究“2015年第2期,第181 182页㊂‘民法通则“第58条,‘民法总则“第153条第2款,‘民法典“第153条第2款㊂如何于此类案型中适用第153条第2款,是本文关注的主题㊂本文采用的主要方法是 寻找立法者在既有法律框架内确立的关于婚姻㊁情感㊁家庭责任等的价值判断 5 ,分析‘民法典“颁布后相关条文的不变与变,结合比较法,追踪继承制度在立法上所体现的中国特色,并进而对向婚外同居者遗赠的法律行为效力问题给出粗略的回答㊂考虑到涉及婚姻家庭继承的宪法条文所具有的极度概括性,本文并不企图在宪法相关条文的指引下通过 基于宪法的解释 方法进行分析以给出答案㊂ 6 另外,围绕向婚外同居者遗赠这一法律行为的效力问题,各种解释方法和法理思想都已经在文献中呈现, 7 本文仅希望提供一种分析路径和结论以供评判,并不在意在解释方法和法理思想上的深入论证㊂婚外同居严重违背夫妻忠实义务,应属于违背公序良俗的行为,此点似乎未见争论,亦作为本文的前提㊂由于婚外同居为事实行为,而向婚外同居者遗赠为法律行为,且该法律行为的内容并不包含请求或允诺婚外同居的 权利 或 义务 ,因此,从概念逻辑上看,不能由婚外同居行为背俗直接推出向婚外同居者遗赠的法律行为背俗㊂该问题的争论集中在价值观上,其重点为继承制度中遗嘱自由与(夫妻)身份伦理维护等价值考量㊂继承制度中身份伦理维护在比较法上有特留份制度,本文即从此处说起㊂二㊁未规定特留份 有利或不利的论据?罗马法上即有 基于伦理感,对于遗嘱自由之限制 的义务分(亦即特留分或特留份)制度㊂ 8 以我国台湾地区 民法典 为例,其第1187条规定: 遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内,得以遗嘱自由处分遗产㊂ 依其第1223条之规定,得主张特留份权利之人为法定继承人,特留份为法定继承份额的一定比例㊂此种基于法定继承人的身份即可享有不得被遗嘱剥夺的一定比例遗产分配权利的特留份制度,在有关泸州遗赠案的讨论中多被提及㊂ 9 由此,本文思考的问题是:假如一国立法中并未规定特留份制度,那么针对认定婚外同居者遗赠法律行为背俗无效的结论来说,这种 未规定 的制度事实究竟为不利还是有利的论据?作为有利论据的可能逻辑是:正因为立法上未规定特留份制度,认定婚外同居者遗赠法律行为有效则不能有力地维护夫妻身份伦理,所以,有必要将该种法律行为认定为背俗无效从而加强夫妻身份伦理的维护㊂作为不利论据的可能逻辑是:正因为立法上未规定特留份制度,可见对夫妻身份伦理的维护在配偶遗产分配上的强制性并不强,所以,从立法价值观上看,将该种法律行为认定为背俗无效的正当性尚不够充分㊂本文更赞成将其作为不利论据的逻辑,理由是:若采前一种逻辑,其价值观更偏向法外价值观, 10 尽管其是经由 公序良俗 这一管道输入的;而采后一种逻辑,其价值观更偏向法内价值观,是从现行实证法体系得出的价值观㊂后一种逻辑可更好地防止司法者以自身主观的价值观代替法条所透交大法学2024年第1期5678910 黄卉:‘论法学通说“,载‘北大法律评论“第12卷第2辑,北京大学出版社2011年版,第356页㊂此种研究参见李想:‘论宪法视角下公序良俗原则的适用 以 遗赠非法同居人案 为例“,载‘中国法律评论“2022年第5期㊂参见郑永流:‘道德立场与法律技术 中德情妇遗嘱案的比较和评析“,载‘中国法学“2008年第4期;何海波:‘何以合法? 对 二奶继承案 的追问“,载‘中外法学“2009年第3期;黄伟文:‘道德争议案件与司法的合法性 对 泸州遗赠案 的反思“,载‘西部法学评论“2011年第5期;石毕凡:‘ 泸州遗赠案 的利益衡量方法透视“,载‘河南社会科学“2016年第4期;王琳:‘道德立场与法律技术关系的法哲学分析 技术中立说 与 技术修饰说 之批判与重构“,载‘交大法学“2017年第2期㊂参见史尚宽:‘继承法论“,中国政法大学出版社2000年版,第606 607页㊂参见吴国平:‘遗嘱自由及其限制探究“,载‘海峡法学“2010年第3期,第41 42页;杨立新㊁和丽军:‘对我国继承法特留份制度的再思考“,载‘国家检察官学院学报“2013年第4期,第151页㊂例如,主张必须采用法外价值观考量的文章,见前注 7 ,郑永流文,第187页㊂露出的客观的价值观,从而伤及法治㊂ 11 采后一种逻辑时,并不意味着从未规定特留份这一制度事实立刻就可推出向婚外同居者遗赠法律行为有效,只是意味着主张无效者将承担更重的论证负担,并意味着鼓励司法者积极挖掘现行实证法所透露出的价值观,尽力做到依法而来的更中立的评判㊂我国1985年实施的‘继承法“并未规定特留份制度,直至‘民法典“制定,学者多有呼吁继承法修订应加入特留份制度,尤其是前述泸州遗赠案发生后,呼吁声更盛㊂ 12 但是,最终出台的‘民法典“并未规定特留份制度,即立法者依然不肯认可仅依身份而强制获得一定遗产份额的权利㊂由此,中国继承制度的这一特色依然保留着,并未改变㊂从比较法上看,欧陆民法中大多规定了特留份制度,英美普通法则少有规定㊂ 13 但即使在不涉及特留份时,以美国法为例,其继承法中的推定 不当影响 (u n d u ei n f l u e n c e)制度依然有较强的注重身份关系而非实际关系(a c t u a l r e l a t i o n s h i p)的特点㊂在此制度下,一个照顾被继承人的人若并非被继承人近亲属,其被遗嘱指定为受益人时,由于照顾人与被继承人之间的关系相比于近亲属之间的关系是非自然的,其对被继承人的照顾和情感付出会被认为具有对被继承人施加不当影响的可能性,此种可能性下制作的遗嘱因而被推定为受到不当影响㊂受到不当影响的遗嘱是可撤销的㊂由此可见,此种继承制度仍有更注重身份(s t a t u s),而非需要(n e e d)㊁功过(d e s e r t)或情感(a f f e c t i o n)的特点,以至于有学者称其为家模式(t h e f a m i l yp a r a d i g m)㊂ 14 从比较法上看,不论是特留份制度还是推定不当影响制度都反映了遗产继承在维护身份伦理上的强度㊂此种强度在中国的继承法中并未有体现㊂特留份思想或许反映了伦理或道德的观念,但此种观念在法律上是否得到认可尚须从实证法角度进行考察㊂与此类似,伦理道德中对婚外同居须进行制裁等观念在实证法中是否以及如何体现也应进行考察㊂由于公序良俗中的价值观探寻无须仅局限于‘民法典“,判断向婚外同居者遗赠的法律行为是否因违反公序良俗而无效时,对包括公法规范在内的实证法整体的考察也都与其相关,上述考察有助于评估法律在维护身份伦理上的强度,也可构成判断该法律行为无效时相对有利或不利的证据㊂首先,我国法上并无通奸罪㊂中国传统上一直有对通奸可予刑事处罚的做法,比较法上通奸罪也并不罕见㊂ 15 但是,新中国成立后一段时间,尽管有处罚通奸罪的司法判例,但规定通奸罪的刑法草案并未颁行㊂1979年‘刑法“颁布后,对通奸罪的处罚彻底不复存在㊂ 16 尽管偶有呼吁增设通奸罪, 17 但历次刑法修正皆未增设㊂其次,在我国,不同于卖淫嫖娼,针对通奸或婚外同居并未设置治安管理处罚㊂卖淫嫖娼所抵触的是性伦理,通奸或婚外同居抵触的是夫孙维飞遗赠㊁婚外同居与公序良俗11121314151617 由此,道德习俗中的价值观经由 公序良俗 概念管道进入法律,在司法适用上应有一定的谦抑性㊂参见于飞:‘<民法典>公序良俗概括条款司法适用的谦抑性“,载‘中国法律评论“2022年第4期,第53 54页㊂参见李贝:‘民法典继承编引入 特留份 制度的合理性追问 兼论现有 必留份 制度之完善“,载‘法学家“2019年第3期,第85页㊂S e eA n d r e w D e L a R o s a,S u c c e s s i o na n d F o r c e d H e i r s h i p D i s p u t e s,i n S t e v e n K e m p s t e r,M o r v e n M c M i l l a n&A l i s o n M e e ke d s.,I n t e r n a t i o n a lT r u s tD i s p u t e s,O x f o r dU n i v e r s i t y P r e s s,2010,p.4748.在美国法上,死者之配偶(子女不在其内)可获得不可剥夺的法定继承的一定份额,英国制定法则规定了有需要的近亲属等可申请法院判决 合理的财物供给 的制度,对遗嘱自由进行限制㊂参见[美]劳伦斯㊃M.弗里德曼:‘遗嘱㊁信托与继承法的社会史“,沈朝晖译,法律出版社2017年版,第47 58页㊂S e eF r a n c e s H.F o s t e r,T h eF a m i l y P a r a d i g mo f I n h e r i t a n c eL a w,80N o r t hC a r o l i n aL a w R e v i e w 199,240(2001).参见侯学宾㊁曲颢:‘忠诚协议制度化的法经济学考察“,载‘法治社会“2022年第4期,第81页㊂参见张训:‘家事犯罪理论的初步构设 基于家庭安全的需要“,载‘河南财经政法大学学报“2019年第4期,第103页㊂参见师宗正:‘我国刑法应当增设通奸罪“,载‘甘肃政法学院学报“1990年第3期㊂妻身份伦理㊂性伦理禁止性与金钱的交换, 18 夫妻身份伦理则要求夫妻履行忠实义务㊂‘治安管理处罚法“(2012年修正)第66条以及早先的‘治安管理处罚条例“(1986年通过,2006年废止)第30条都有针对卖淫嫖娼的治安管理处罚规定,但并无针对通奸或婚外同居的治安管理处罚规定㊂从上述观察可以看出,与禁止卖淫嫖娼的性伦理维护不同,在维护夫妻身份伦理上并无针对通奸或婚外同居的刑罚或治安管理处罚,仅在婚外同居达到重婚的情形才可能因抵触刑法从而构成犯罪㊂ 19 由此,若一个人违反夫妻身份伦理而与他人通奸或同居且未达到重婚程度时,由于并未发生性和金钱的交换,公法上对其并无处罚后果㊂而若发生性和金钱的交换,则会引发治安管理处罚的后果㊂也就是说,比较卖淫嫖娼和婚外同居,从公法角度看,维护身份伦理的强度不如维护性伦理的强度㊂上述实证法中身份伦理维护强度的事实体现了实证法的价值判断,应作为处理向婚外同居者遗赠法律行为效力问题的参考㊂尽管从上述规定中无法推出向婚外同居者遗赠的法律行为有效的结论,但是从上述实证法规定可以看出婚外同居行为在法律上并未受到较 严苛 的待遇,这为主张向婚外同居者遗赠法律行为无效施加了较大的论证负担㊂从比较法角度,从卖淫嫖娼和婚外同居的比较角度,上述所考察的制度事实对认定向婚外同居者遗赠法律行为无效应构成更不利的论据㊂不过,针对向婚外同居者遗赠法律行为效力的问题,尚需更有针对性地考察继承制度的根据及其与身份的关联㊂三㊁继承 不劳而获?改革开放后,民事领域率先有了‘婚姻法“(1980年通过),继承法的立法却面临着争议,核心即为继承制度的正当性㊂在社会主义国家,继承制度正当性遇到的问题系继承人继承遗产所具有的 不劳而获 的特性㊂反对继承制度的人认为: 保护遗产继承权,会给继承人带来寄生思想,它和社会主义按劳分配的原则不符㊂ 20 也有观点主张为了缓解继承制度中的 不劳而获 特性,应征收遗产税,以增添继承人 生产建设的积极力量 ㊂ 21 支持继承制度者则从社会主义继承制度不同于资本主义继承制度的经济基础入手,强调 在私有制社会里,一切形式的继承权,都是建立在生产资料私有制基础上㊂而社会主义继承制度的物质基础则是社会主义的生产资料公有制 ㊂ 22 强调遗产的来源并非剥削所得, 23 强调在国情还不能使得一切生产资料和生活资料都公有化的社会发展现状下,继承制度是与保护公民个人生产资料和生活资料所有权相伴生的㊂ 24 就此可做进一步的申述,保护公民个人的生产资料和生活资料所有权的一个重要途径即为遗嘱自由㊂例交大法学2024年第1期18192021222324 在禁止卖淫嫖娼的性伦理视角下,此种交换将人当作手段而非目的,有违人的尊严,是不当的肉体商品化㊂参见郑戈:‘以法律实施道德的可能性及其局限 比较法视野下卖淫嫖娼的法律规制“,载‘中国法律评论“2017年第1期,第128页㊂个别观点主张仅稳定同居一段时间即可构成重婚,参见赖传祥:‘论重婚的若干基础性法律问题“,载‘云南大学学报(法学版)“2002年第3期,第86页㊂黄子鸿:‘关于继承问题的一些不同看法“,载‘法学“1982年第4期,第52页㊂参见伍再阳:‘我国应当对公民的遗产继承实行征税“,载‘法学杂志“1984年第4期,第28页㊂另外,在历史上,马克思和无政府主义者巴枯宁就废除继承权问题有过激烈的争论,参见覃天云:‘学习马克思关于继承权著述的体会“,载‘法学杂志“1983年第5期,第24 25页㊂冀凤丽:‘浅议马克思主义的继承权思想“,载‘社会科学“1989年第9期,第8 9页㊂王遂起:‘简论马克思主义的继承观“,载‘政法论坛“1983年第1期,第50页㊂参见张佩霖:‘试论我国财产继承制度的性质和存在的必要性“,载‘政法论坛“1985年第1期,第17 18页㊂参见郭道晖:‘马克思主义对继承权的态度“,载‘法学“1985年第7期,第4页㊂如,一个人拥有房屋所有权不同于一个人拥有房屋居住权:前者房屋所有权人享有通过遗嘱进行死因处分的权利,若无遗嘱,房屋所有权亦可依据法定继承规则而被继承;而后者居住权因死亡而消灭,不发生继承的问题㊂由此可见,取消继承权实际上会使得所有的权利都变成因死亡而消灭的权利,从而根本上也就取消了所有权;限制遗嘱自由实质上是对个人财产所有权的限制㊂ 251985年‘继承法“通过并施行,其对扶养和需要而非身份的强调,学者认为具有缓解继承 不劳而获 特性之作用㊂首先,学者解释强调继承制度中 权利与义务相一致 原则㊂ 只有在继承中贯彻权利与义务相一致的原则,才有利于鼓励人们发扬团结互助的共产主义道德精神,抵制极端个人主义㊁不劳而获的剥削阶级思想㊂ 26 ‘继承法“第10条规定了法定继承人限于被继承人的配偶㊁子女㊁父母㊁兄弟姊妹㊁祖父母和外祖父母㊂为什么做此规定, 仅用亲属关系来解释,是很难令人满意的 ㊂应当注意到,这些法定继承人是依据法律对被继承人 除了存在亲属关系之外,都相互负有法定的抚养㊁赡养或扶养义务 ㊂ 27 另外,依据‘继承法“第12㊁13和14条,虽有亲属关系但未尽扶养义务的可以少分或不分遗产,而虽无亲属关系但尽了扶养义务的则可以适当分得遗产,丧偶儿媳或女婿尽了主要赡养义务的则可直接作为第一顺序法定继承人㊂这些规定在解释上都可认为是继承法中权利与义务相一致原则的体现㊂ 28 其次,‘继承法“第19条的必留份制度以及第14条的继承人以外依赖被继承人扶养的有需要者可适当分得遗产制度,都体现了保护有需要者的养老育幼原则, 29 从而也有减轻社会负担的作用㊂ 30 没有独立维持生活能力的老㊁幼㊁病㊁残等人 获得帮助,不能被说成是 不劳而获 ㊂ 31总结上文所述可以看出,承认继承权和遗嘱自由制度是认可和保护私人财产所有权的必然结果㊂另外,尽管我国‘继承法“在缓解不劳而获的思想基础上所具有的较为注重扶养和需要而非一味倚重身份的做法可能与本土的家文化传统或习惯观念不太吻合, 32 但在2020年通过的‘民法典“中,上述做法或特性被保留了下来㊂ 33 从比较法上看,这些也正是中国继承法的主要特孙维飞遗赠、婚外同居与公序良俗252627282930313233 有学者认为: 古今中外继承权制度,其设立的用意,最主要的,大概就是保证遗产在亲属圈之内的正常传承 , 血缘关系的存在,就是她们得到遗产的最大理由 ㊂参见范忠信:‘遗产赠与的伦理与法理 杭州 小保姆受遗赠案 的几点分析“,载‘河南省政法管理干部学院学报“2002年第1期,第18 19页㊂此种看法的缺陷在于轻视了承认继承权和遗嘱自由制度与认可和保护私人财产所有权之间的紧密关联㊂单云涛:‘略论我国民事继承中权利与义务相一致的原则“,载‘政法论坛“1984年第4期,第66 67页㊂郑立㊁曹守晔:‘我国继承法权利与义务相一致原则“,载‘法学杂志“1988年第6期,第4 5页㊂也有学者认为为了防止认为权利义务是量上对等的,宜称其为 权利义务不可分 原则,参见刘铁鹰:‘ 权利义务不可分 是我国继承制度的一项基本原则“,载‘政法论坛“1984年第4期,第69 70页㊂参见王家桢:‘一部符合中国国情的继承法“,载‘西北政法学院学报“1985年第3期,第33页㊂参见刘春茂:‘划清两种遗产继承权的界限“,载‘法学“1984年第6期,第35页㊂见前注 23 ,张佩霖文,第18页㊂参见李平:‘论法定继承顺位的立法策略与实践中的家文化坚守“,载‘法制与社会发展“2020年第1期,第120页㊂‘民法典“第1129 1131条基本重复了‘继承法“第12 14条的规定,但是,在第1128条第2款中对代位继承人的范围进行了扩张,规定了对被继承人并不会有一定条件下赡养义务的侄子女或外甥子女的代位继承权㊂不过,这一扩张虽然具有增加遗产在有亲属关系人之间传承的倾向,但尚不至于改变第1129 1131条规定所体现的我国继承法注重扶养和需要的基本特性㊂另外,与‘继承法“第14条相比,‘民法典“第1131条,对继承人以外的依靠被继承人扶养的人适当分得遗产,取消了 缺乏劳动能力又没有生活来源 的限制,放宽了无特定身份关系之人因为需要而继承财产的可能性,从另一侧面看对有特定身份的法定继承人继承遗产也会起到一定的抑制作用㊂而认为这种抑制作用,与警惕不劳而获思想有一定联系,并不过分㊂参见张兴利:‘继承人以外的人可以分给适当遗产的理解与适用 <民法典>第1131条的解读“,载‘中国公证“2022年第5期,第55页㊂色之所在, 34 其注重扶养而非单纯依赖身份的特性也被认为属于美国法应予借鉴之处㊂ 35 在向婚外同居者遗赠的情形,夫妻基于身份相互强制获得遗产的正当性越强,则该遗赠无效的可能性越高㊂而从现行实证法角度审视基于身份获得遗产的正当性,不可忽视由1985年‘继承法“开启而在2020年‘民法典“中得到保留的实证法所体现的价值观,即通过对扶养和需要的强调从而缓解继承中所含有的不劳而获的特性㊂例如,在泸州遗赠案中,生存配偶并非基于其对死者生前的扶养或在死者死后其生存需要而主张遗嘱无效从而分得遗产㊂其仅从身份出发而强制获得违反遗嘱规定的遗产份额,缺乏实证法价值观的支撑㊂正因为夫妻基于身份相互强制获得遗产的正当性从实证法整体价值观的视角上看尚不足,从而主张向婚外同居者的遗赠无效的正当性亦不足㊂ 36 不论是未规定特留份或者是对基于身份不劳而获的警惕,都侧重于保护有身份一方(遗赠方配偶)的权利及维护其正当性㊂事情的另一面是有身份另一方(遗赠方)的义务及其限度,与向婚外同居者遗赠相关的,尤其是该义务在夫妻财产关系中的限度㊂接下来即考察实证法就此所做的规定㊂四㊁赠与㊁遗赠与夫妻财产关系(一)法律如何防止家产外流?在夫妻财产关系中,若实行共同财产制,则一方向婚外同居者为生前赠与时,可面临两项限制:一是用共同财产赠与时,转移财产在处分权上的限制;二是赠与合同可能面临不得违背公序良俗的限制㊂司法实践中就处分权限制,多数法院的做法是,不考虑处分的共同财产是金钱还是其他形态财产,而直接认定处分行为因未经配偶同意而全部无效, 37 并不接受对共同财产中一半份额有处分权的说法㊂ 38 仅自处分权限制的角度,法院可支持赠与财产全部返还的主张㊂不过,法院往往还会同时强调该种赠与合同所具有的违背公序良俗的特点㊂ 39 不同于遗赠,向婚外同居者为生前赠与时,该赠与和同居关系之维持常被认定为有联系㊂有这种联系时,虽然不一定谈得上是性交易,但认其为违背公序良俗,亦可接受㊂ 40 不过,赠与合同违背公序良俗时,依赠与而转交大法学2024年第1期34353637383940 S e eT h o m a sE.S i mm o n s,AC h i n e s e I n h e r i t a n c e,30Q u i n n i p i a cP r o b a t eL a wJ o u r n a l124(2017). S e eF r a n c e sH.F o s t e r,L i n k i n g S u p p o r t a n dI n h e r i t a n c e A N e w M o d e l f r o m C h i n a,1999W i s c o n s i nL a w R e v i e w1199,1257(1999).F r a n c e s H.F o s t e r,T o w a r d sa B e h a v i o r-B a s e d M o d e lo f I n h e r i t a n c e T h e C h i n e s eE x p e r i m e n t,32U n i v e r s i t y o fC a l i f o r n i a a tD a v i sL a w R e v i e w77,124126(1998).不过,需说明的是,缓解 不劳而获 的特性并不意味着完全排斥,在被继承人未立有遗嘱时,法定继承人基于其身份,在和扶养和需要没有任何关联的情况下亦可能继承遗产㊂完全排斥意味着生前赠与也可能被禁止,从而使得个人所有权自由受到限制㊂因此,在被继承人立有遗嘱时,依身份违反遗嘱 强制 获得遗产的正当性才是本文着力的主题㊂参见吴晓芳:‘夫妻一方擅自将共同财产赠与他人纠纷的处理“,载‘人民司法(应用)“2013年第13期,第110页㊂2018年度江苏法院婚姻家庭十大典型案例之四:朱某与陆某赠与合同纠纷案 丈夫出轨赠与 第三者 财物法院判决赠与无效;2021年安徽省亳州市中级人民法院发布6个民法典适用典型案例之五:戴某某与平某某赠与合同纠纷案 配偶将财产赠与小三,违背公序良俗,赠与无效,应当全部返还㊂在个别案件中,法院仅支持赠与金钱后向赠与人配偶返还一半财产,例如:张某㊁陈某等赠与合同纠纷案,湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2021)湘01民终13203号㊂不过,在赠与人配偶起诉时,若已经离婚的,有法院支持返还一半,例如:陈某㊁徐某某赠与合同纠纷案,福建省福州市中级人民法院民事判决书(2020)闽01民终4555号;也有法院支持返还全部,例如:吴某某㊁刘某等不当得利纠纷案,广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2021)粤03民终3809号㊂例如:郑某㊁颜某等赠与合同纠纷案,四川省眉山市中级人民法院民事判决书(2021)川14民终1166号㊂认其为违背公序良俗,即意味着对通过赠与而达到有利于维持婚外同居关系之目的的否定评价㊂这种目的在法官判决中会径直加以认定,应是采生活常理,不再额外解释㊂例如:范某㊁段某某等赠与合同纠纷案,江西省吉安市中级人民法院民事判决书(2021)赣08民终2323号㊂。
婚外同居所涉财产与公序良俗探究
管理观察 >>170婚外同居所涉财产与公序良俗探究白玛央吉汉口学院摘要：在当前社会发展中，婚外同居成为一种比较突出的现象，并产生了婚外同居所涉财产纠纷的问题，受到了广大群众的关注。
为此，本文简单的对婚外同居所涉财产开展分析，介绍了其含义，并明确所涉及的财产范围大。
在此基础上，以实际案例为基础，重点探究了婚外同居所涉财产与公序良俗，强调婚外同居所引起的财产遗赠、赠予等，违反了公序良俗原则，司法界对此现象基本上持否定态度，为关注此类话题的人们提供参考。
关键词：公序良俗；赠予；遗赠；婚外同居；民法通则近年来，社会经济发展掀起新的篇章，在改善人们生活质量的同时，也使得人们的思想更加开放，促使婚外同居现象与日俱增，不仅造成了诸多婚外同居所引起财产纠纷问题，而且也给社会带来不良影响。
而公序良俗可为此类纠纷案件的判定提供依据。
因此，在新形势下，积极探索婚外同居所涉财产与公序良俗具有重要的理论意义和现实意义，值得深思。
1.婚外同居所涉财产相关概述婚外同居与重婚并不是完全相同的，虽然居住在一起，但却没有以夫妻名义共同生活。
通常情况下，婚外同居有着固定的场所，并且呈现了稳定性、持续性的特征。
婚外同居所涉财产范围是比较大的，如婚外同居者在一起生活阶段所形成的对内债券债务关系等。
债权债务产生的方式比较多，具有多元化特征，如转让、阶段、物物交换、赠予等等。
本文针对于婚外同居所涉财产与公序良俗的探讨主要是围绕婚外同居双方给予另一方的赠予与遗赠开展的，相关案例如下。
2.具体案例该案例发生在四川省，是财产赠予案例的一种。
案例中，张某和有配偶的黄某同居，黄某病重阶段，张某对其进行照顾。
在黄某去世之后，张某以经过公正的遗嘱要求法院判给黄某的妻子给付遗嘱中赠予的财产。
针对于此情况，一审法院认为，遗嘱虽然具备合法形式也属于黄某的意思，但在赠予财产内容层面却存在违法之处，主要是因为黄某独自对夫妻共同财产进行处理，对妻子的合法权益造成了损害，所以该处分是无效的。
论婚外同居的财产赠与行为
论婚外同居的财产赠与行为2010年11月《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(以下简称《婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)》)第二条关于第三者财产补偿的问题,引起了学界的广泛关注。
我国民法领域也不乏探讨婚外同居财产赠与行为的人,在这些讨论中,大多数人认为财产赠与行为违法了民法中的公序良俗原则应当认定为无效；但也有人持不同的态度,觉得用公序良俗来判定赠与行为无效有所不妥,如果判定赠与行为无效,一定程度上助长了赠与人的不法行为。
婚外同居中弱势群体的利益也得不到保障。
司法实践中出现的多起夫妻一方将财产赠与婚外同居者的案例,虽然案件性质相同,但各地法院判决的结果不尽相同。
本文主要对婚外同居财产赠与行为的效力进行探讨。
本文的第一部分主要通过对相关案例的回顾,对婚外同居进行了概述,包括同居的分类,婚外同居的含义以及赠与行为的复杂性。
论文的第二部分主要对婚外同居中的财产赠与行为的效力进行分析。
这个部分分为两个小部分,第一小部分主要分析理论界对赠与行为效力认定存在的争议；第二小部分是文章的重点部分,主要阐述笔者的观点。
笔者从公序良俗原则的考察、赠与人的动机、受赠人的主观心态三个方面表述了自己的观点。
第三部分主要讨论的是赠与行为涉及的其他法律问题。
这个问题从夫妻一方处分行为的性质、财产返还请求权的行使和返还财产的份额对涉及的法律问题进行探讨。
第四部分简单评析我国目前立法的不足。
我国法律对赠与人配偶保护力度不够。
虽然在《婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)》中涉及过关于此类的法律条文,但由于此类问题争议比较大,正式出台时删除了。
论文最后部分是对我国法律的立法构想。
婚外同居毕竟不同于婚姻,法律对婚外同居的规制应当在合理的立法思想的指导下遵循一定的基本原则,例如婚外同居中对弱者人权的保护和尊重,价值中立原则等。
对赠与行为进行认定时,应当在坚持公序良俗原则的基础上考察赠与人的动机,建立不法原因给付不得请求返还制度,建立婚内损害赔偿制度,建立夫妻非常财产制,从而达到维护婚姻家庭稳定、保护赠与人配偶的权利、实现法律公平公正的目的。
公序良俗对婚外遗赠效力的影响
公序良俗对婚外遗赠效力的影响作者：韦文炜来源：《法制与社会》2017年第11期摘要公民有遗嘱自由，但是也受到一些限制。
司法实践中，在婚外遗赠中，尤其还涉及到公序良俗对遗赠效力的影响问题，不同法院做出的判决也不尽相同。
本文通过对婚外遗赠中公序良俗适用的浅析，期望找出此类案件中判断遗赠效力的标准，使该原则的适用更具合理性，具有相对的可操作性。
关键词婚外遗赠公序良俗行为效力自由裁量作者简介：韦文炜，华东政法大学法律学院民商法硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.04.222一、意思自治与公序良俗遗嘱自由主要是指遗嘱内容的自由，即公民在不违反法律强制性规定的情况下，可在其遗嘱中指定任何人为自己的继承人。
这一原则最早在古罗马十二铜表法时期得到确立。
现代世界大多数国家继承法中都明确承认了遗嘱自由原则。
《继承法》第16条明文确认了公民遗嘱自由的权利。
当然没有不受限制的自由，就遗嘱自由而言，在《继承法》第17、19、22条分别做出了限制。
就婚外遗赠而言，主要还涉及到遗赠的公序良俗问题。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。
公共秩序是指国家存在和社会发展所必需的一般秩序，也即国家利益和社会公共利益。
善良风俗则是指一般社会道德观念或者良好的道德风尚，如社会公德、商业道德、职业道德等。
民法规定公序良俗，是因为立法时不可能预见到所有的损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，不能就此做出详尽的禁止性规定。
故而设立公序良俗，是为了弥补禁止性规定的不足。
但是由于该原则过于抽象，理论上的认识尚未统一，司法实践中又需要法官自由裁量，灵活性较大，有可能产生同案不同判的情形。
公序良俗是以社会的标准对公民个人的遗嘱自由加以限制，可以说，遗嘱自由与公序良俗在某种程度上是一对不可调和的矛盾。
但是，司法实践要求我们找出调和两者的方法，尽可能在做到维护社会公序良俗的同时最大限度地保障公民的遗嘱自由。
论夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的效力
论夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的效力作者：赵晓珍来源：《法制与社会》2017年第18期摘要对于夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者所引发的纠纷，实务中往往会出现不同判决结果，学术界对此也有不同的观点。
为了维护法律的统一性与权威性，我们应尽快完善相关法律法规，使此类纠纷的判决有法可依，使法官判案时有据可循。
对此，本文从赠与行为的效力、诉讼主体的认定、赠与物的处分三个方面来探讨对该类案件应如何处理。
关键词共同财产婚外同居赠与作者简介：赵晓珍，浙江工商大学法学院2015级民商法研究生。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.06.399实务中，夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的事件时有发生，但是由于缺乏统一的裁判规范，在审判时时常会出现不同的裁判结果。
为了保证裁判结果的公平公正，维护法律的权威，我们应制定统一的裁判规范，明晰夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者这一行为的法律性质与效力。
对此，我们需理清如下几个问题：一、对赠与行为效力的认定我国采取的是通常法定财产制，即夫妻双方如果没有对婚前和婚姻关系存续期间的财产进行约定或者约定不明，则除了法律明确规定为一方所有的财产外，都属于夫妻共同财产。
同时，根据物权法关于共同共有的规定，夫妻双方对于共同的财产共同享有所有权。
依据《物权法》第九十七条和《婚姻法司法解释（一）》第十七条的规定，除日常生活需要外，夫妻一方处分共同财产需要经另一方的同意。
因此，若一方未经对方同意擅自将共同财产赠与婚外同居者，该行为应属于无权处分行为，并且对于该行为不能简单的依据《合同法》中有关赠与合同的规定来认定其法律效力，它往往更加的复杂、特殊。
在这种赠与行为中，赠与人通常是出于继续维持这种婚外同居关系的目的，所以，对于这种赠与行为应视为是一种附条件的赠与。
而有配偶者与他人同居是我国婚姻法所明令禁止的。
那么，将维持不正当的婚外同居关系作为赠与行为的附加条件，就会因为这个条件违反了我国《婚姻法》的规定而导致该赠与行为无效。
公序良俗原则司法适用研究 ——基于涉及婚外同居赠与行为的观察
刘某隐瞒自己与宋某已婚的事实而与章某确定恋爱关系，并且在章某毫不知情的情况下与章某共同出资装修了其与宋某共同所有的一套房屋。章某在怀孕后强烈要求刘某与其结婚，刘某之前百般推脱，这才道出自己已经结婚的事实，并且没有打算离婚。于是章某要求得到赔偿。刘某只得与其妻子商量，夫妻双方与章某达成补偿协议，约定所装修的房屋赠与章某，但是章某需要做流产手术，否则协议无效。但是其后刘某、宋某却明确表示不会履行合同。章某于是起诉法院要求履行合同，而刘某等夫妻二人提出反诉请求认定协议无效经过一二审审理，判决认定协议并未违反公序良俗，所以协议有效。[ 湖南省初级人民法院（2006）阳民初字第 377 号；湖北省武汉市中级人民法院（2007）武民终字第 679 号；湖北省高级人民法院（2009）鄂民监一再终字第 00060 号（2010）鄂民监二再终字第 00101 号。
（四）案例涉及的问题
1.如何判断ห้องสมุดไป่ตู้与是否违反公序良俗
如何判断在个案中赠与是否违反公序良俗，为何在案例一与案例二同样涉及到婚外同居的补偿协议时，案例一无效而案例二有效。从上述两个案件中，我们可以看出在司法实践中法院在适用公序良俗时采纳了当事人主观上的动机与目的。在第一个案件中的“第三者”刘银凤是在明知刘石清有配偶的情况下与其同居并且接受赠与财产，作为赠与合同的相对人她主观上存在过错。而在第二个案件中的章某却是在被欺骗的情况下与他人婚外同居并且受到财产、身体与精神上的重大损失，主观上她不仅没有恶意事实上也是受害者之一；在第一个案件中的当事人刘石清赠与财产的目的不是为了断绝他与“第三者”之间的不伦关系，而是为了维持这段关系而支付的交易对价；而在第二个案件中，当事人刘某与其妻宋某与章某签订协议的目的是为了断绝刘某与章某的不伦关系，所支付的赠与财产也是为了弥补章某受到的财产、身体与精神上的损害。根据上述的案例，我们不难发现，虽然法律未明文规定适用公序良俗原则的标准，但是在司法实践中各地的法院还是会结合案件事实发生的具体情况来主动考察当事人的主观目的与动机。
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金锦萍
遗赠、婚外同居与公序良俗
遗赠、婚外同居与公序良俗
孙维飞
【期刊名称】《交大法学》
【年(卷),期】2024()1
【摘要】《民法典》继承制度延续了《继承法》,最终并未采纳特留份制度。
自比较法角度看,《民法典》继承制度的重要特色在于注重扶养或需要,避免不加限制的“不劳而获”。
在向婚外同居者遗赠情形中,生存配偶非基于扶养或需要而主张违
反遗嘱意思的继承,不符合我国继承制度缓解“不劳而获”思想的特点,可不予支持。
向婚外同居者遗赠的法律行为,若不涉及金钱和婚外同居的交换——如与婚外同居
者订立遗赠扶养协议,则不应以违反公序良俗为由认定其无效。
婚外同居者违反夫
妻忠实义务可在夫妻关系的法律规定中寻求解决之道。
【总页数】10页(P29-38)
【作者】孙维飞
【作者单位】华东政法大学法律学院
【正文语种】中文
【中图分类】D92
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1.公序良俗挑战之法律回应r——基于婚外同居赠与行为的效力判断
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则在婚外同居赠与合同中的适用5.论宪法视角下公序良俗原则的适用——以“遗赠非法同居人案”为例
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论婚外同居当事人的赠与行为
论婚外同居当事人的赠与行为【摘要】在日常社会生活中，民事主体经常以各种方式处理自己的合法财产。
例如，赠与、遗赠。
但是当当事人赠与的对象是婚外同居当事人时，不仅在道德上引起了讨论，也涉及到一系列法律问题。
本文试图从已采取的司法实践的做法中从公序良俗这一抽象的原则入手，分析婚外同居当事人赠与行为性质，法律后果，可采取的做法，寻找解决这一问题的途径。
本文第一步简单的分析了现阶段婚外同居当事人赠与的行为，第二部分是本文的重点，即从司法实践的基础上从公序良俗分析婚外同居当事人赠与的判定的依据，所期待达到的法律效果，如何操作，及相关权利人（合法配偶）的权益方面，合理解决这一问题。
【关键词】婚外同居当事人；公序良俗；意思自治；赠与；遗赠“公民权利法无明文禁止即自由”民事主体在法律承认私有财产合法的前提下得以以各种方式处分自己的财产，法律并未采取强制规定。
因为法律对私有财产的承认及私法中的指导原则私法自治赋予了当事人权利。
当然法律并不是绝对的自由相对的在赋予当事人这种权利的同时也会给予必要的限制。
那么我们可否这样理解在不违反法律限制性规定的情况下公民可以自由的以合法的方式处分其私有财产？这样就出现了一个极具探讨意义和我们需要解决的问题；当当事人赠与的对象是其婚外同居人，其在法律上的效力应如何认定？这种赠与行为在法律和社会道德之间又如何寻找其平衡点达到共识呢？一、婚外同居当事人赠与的类型婚外同居的关系一般分为三种，一是未婚者不知对方结婚与其同居，二是未婚者明知对方已婚仍与其同居，三是双方皆为已婚者而同居，当然无论是哪种同居关系都违反了我国法律的规定，我国《婚姻法》中明文规定：第2条第一款“实行婚姻自由一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，第3条第2款明确规定，“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”。
第4条规定“夫妻之应当互相忠诚，互相尊重”。
有配偶者与他人同居这种行为被认定为违法行为。
即使其主观上不知情，破坏了正常稳定的家庭关系和社会秩序。
当赠与(遗赠)遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调
当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调“法不禁止即自由”。
在承认私有财产合法的国度，民事主体得以在法律不禁止的范围内自由处分其财产。
赠与和遗赠都是处分财产的方式，人们可以将财产自由地赠与（遗赠）给亲朋好友、邻居或者慈善机构，甚至路边乞讨的陌生人。
法律对于这种行为采取不闻不问的态度，不予干涉，因为在私法领域中占据统治地位的私法自治原则赋予了当事人这样的自由与权利。
当然，也会有一定的界限：比如赠与财产不得逃避法定的或者约定的义务，[1]而对于遗嘱也会有一些限制性规定，例如国外立法中的“特留份”制度和我国继承法第19条的规定，即要求遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
问题在于，如果赠与合同（遗嘱）中不存在上述违反法律强制性规定的情况，是否就可以允许财产所有人自由地处置财产了呢？其中一种很有探讨价值的情况就是：如果受赠（遗赠）人是赠与人（被继承人）的姘居者或者同居者，那么这样的赠与合同（遗嘱）的效力该如何认定呢？我国司法实践中已经有了这样的典型案例：四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。
黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1994年黄与原告张学英同居，并于1996年公然以夫妻名义共同生活并生育一女。
2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。
蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。
一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。
[2]无独有偶，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。
与罗章惠结婚多年的甘甲任于1999年与卢小燕同居，为同居之便，由甘甲任出资5万元购买住房一套，房屋产权以卢小燕的名字登记。
后卢小燕因情变提出与甘分手，甘与其妻子提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产，要求被告卢小燕归还房屋或者返还5万元人民币。
浅议婚外同居当事人的赠与效力
浅议婚外同居当事人的赠与效力当前，婚外同居的现象有增无减，由之而引发不少有关婚外同居当事人的赠与案件。
前不久，最高人民法院通过中国法院网公布了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（征求意见稿）并向全社会公开征求修改意见和建议。
在现实生活中，确有部分婚姻当事人在婚外与他人同居，且在同居前后或者同居期间有向对方赠与财产或支付补偿的现象。
由此现象而衍生了不少相关利益主体的纠纷，要求人民法院判决承诺方履约等事宜。
有配偶者与他人同居引发的赠与是否应当有效？又该如何判断这类赠与才合乎法律与社会道德的基本价值呢？笔者略表粗浅看法。
对于婚外同居当事人的赠与，应当区分不同情形作出不同认定。
笔者倾向于折中的立场，较大程度地认同附条件有效说，即婚外同居行为与赠与是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任;但基于婚外同居而产生的财产给付，并非无一例外地均违反善良风俗，不宜一概认定无效。
判定婚外同居当事人赠与效力时，应当以公序良俗为主要考量，具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质和价值大小等因素。
一、应当以公序良俗作为考量原则公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，前者是指国家社会的一般秩序;后者是指社会的一般道德观念。
有时仅用其中一词即表达两者之意。
婚外同居当事人的赠与在一般情形下并不直接违反法律强制性规定，故对其是否有效的判断，有赖于引用公序良俗原则。
我国《民法通则》第7条规定，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”，这就是我国民法的公序良俗原则。
公序良俗反映了国家、社会、民族的基本价值观和利益要求，是社会大多数人的一般道德标准。
是否违反公序良俗，就是看是否在社会大众可以容忍的范围内。
如果当事人的行为是社会大多数人不能忍受的，例如通过不法行为谋得不当利益，则应归于违反公序良俗;反之，行为无损公众的感情和道德感的，则可以承认其效力。
案例〡最高院观点：夫妻一方擅自将共同财产赠与情人，因违反公序良俗而无效
案例〡最高院观点：夫妻一方擅自将共同财产赠与情人，因违反公序良俗而无效★针对“被小三”情况下的纠纷处理，请看明日推文。
案例要旨夫妻一方擅自将共同财产赠与与其有不正当婚外同居关系的第三人，该行为违反了公序良俗的法律原则，依法应当认定为无效。
一审认为赠予无效，返还财产与金钱；二审认为赠予有效，返还房屋及车辆对价和索要的金钱；再审认为赠予无效，返还房屋及车辆对价和索要的金钱。
案例来源：人民法院案例选.总第99辑(2016.5)（一）基本案情李某某与程某某系夫妻关系。
程某某与冯某某于2004年11月开始婚外同居，当月程某某给冯某某20万元现金购买轿车，冯某某用该款购买轿车一辆且登记在自己名下。
2004年6月，程某某购买蓝湾俊园住房一套，向开发商支付530500元购房款。
2005年4月，程某某以合同更名的方式将该套房屋赠与冯某某，房屋产权登记在冯某某名下。
2005年10月至2006期间，冯某某以办公司需要注册资金为由向程某某索要资金，程某某共给付冯某某3049928元。
2005年7月2日，冯某某与张某签订《借款协议》，张某承认实际收到290万元借款。
2006年7月，李某某诉至一审法院，请求判令：确认程某某赠与冯某某财产的行为无效，要求冯某某返还304.90万元、车牌号鄂A-FL3××轿车一辆、蓝湾俊园住房一套，要求张某返还290万元。
（二）法院裁判情况一审法院经审理认为，冯某某与程某某年龄相差悬殊，明知其有配偶而以情人身份与之同居生活，并向程某某索取汽车、房产及将近305万元的钱款，其行为违反了社会公德，主观上并非出自善意。
程某某未经李某某同意，将夫妻共有巨额财产赠与冯某某，侵害了李某某的合法财产权益，其赠与行为无效。
第三人张某明知冯某某是通过不正当手段获得上述财产，却与冯某某恶意串通，以所谓长期借款的形式将290万元转移到自己名下，其应将该款项返还给李某某。
据此判决：一、冯某某向李某某返还轿车及房屋，过户费用由程某某承担；二、冯某某向李某某返还3049928元；三、张某对其中的290万元承担连带返还责任；四、驳回李某某其他诉讼请求。
夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者问题探析
夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者问题探析对于夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者，司法实践中有判决赠与行为无效，受赠人返还财产的；有判决赠与行为有效，驳回另一方配偶诉讼请求的。
应当认定赠与行为无效，受赠人应当返还财产，但是赠与人也应当付出相应的代价。
为此，我国民法和婚姻法中应当增设“不法原因给付不得请求返还”条款和夫妻非常财产制。
标签：共同财产；赠与；婚外同居者；非常财产制近年，司法实践中出现多起夫妻一方将共同财产赠与婚外同居者的案件，各地法院的判决结果也不尽相同，甚至完全相反。
在理论界此类问题也引起了很大争议。
笔者拟就这一问题阐述自己的看法，希望为这一问题的妥善处理提供有效建议。
一、此类问题的复杂性夫妻一方赠与婚外同居者财产问题从不同的角度观察有不同的表现形态，具有复杂性特征。
第一，从提起诉讼的主体来看，有夫妻联手向受赠人请求返还赠与物，也有夫妻中非赠与方单独提出请求。
从夫妻共有的性质上来看，请求返还赠与物应当由夫妻共同提出。
但是在实际生活中，有的是因为赠与方坚持赠与行为，拒绝提出返还请求，有的是赠与方虽然反悔但是碍于情面不明确提出而是怂恿配偶单独提出，因而在实践中较为常见的情形是非赠与方单独提出返还赠与物。
笔者认为，即使是配偶一方单独提出返还赠与物，也应当将赠与物返还夫妻双方而不是返还其个人，也就是将赠与物作为共同财产返还，而不是作为请求者的个人财产。
现在的问题是，夫妻一方无权单独处分共同财产，那么她(他)是否有权请求返还共同财产呢?回答是肯定的。
因为在立法上，如果一方的行为能够给双方或对方带来利益，通常允许该方单独处分；但是如果一方的行为对对方不利，则应当取得对方的同意。
这里返还共同财产的行为对夫妻双方均为有利，应当允许一方提出。
由此可见，由夫妻联手提出还是由赠与方配偶单独提出返还赠与物并无本质区别。
第二，就诉因及被诉对象来看，受害方配偶(即非赠与方配偶)可以以侵权为由请求赔偿损失，也可以以所有权人名义行使物上追及权请求返还赠与物。
继承法经典案例
[标签:标题]篇一：继承法案例案例一：刘惠良遗产继承案刘惠良于2000年5月去世，生前留有遗产房屋11间，现金17万元。
刘惠良有长子刘伯潇，妻子夏桂兰，儿子刘明川和刘明月；长子刘伯潇于2000年6月因悲痛过度去世。
次子刘仲湘，妻子张秀兰，儿子刘明山和刘明秀。
三子刘叔湖，妻子任好君。
女儿刘季南，丈夫马行空，女儿马玉花。
刘季南于1998年去世。
刘惠良于1997年立有一份遗嘱：女儿刘季南生活困难，可分得现金3万元，房屋3间。
三子刘叔湖未尽到赡养义务，不能继承遗产。
邻居张阳曾在自己困难的时候给国帮助，可分得现金1万元。
多年好友赵玉山与自己感情很好，现在生活困难可以分得现金3万元。
赵玉山于2000年初去世，有妻子张桂花，儿子赵大海。
赵玉山时候，刘惠良曾多次对周围的人表示，留给赵玉山的遗产分给赵玉山的妻儿。
问题：（1）本案中第一顺序继承人有哪些？哪些人是受遗赠人？（2）本案中的遗产应该如何分配？案例二：四川泸州遗赠纠纷案1963年，蒋伦芳（女）与黄永彬（男）结婚。
婚后未生育，收养一子黄勇（31岁）。
1990年7月，蒋伦芳继承父母遗产取得原四川省泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。
1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给蒋伦芳。
1996年，黄永彬与张学英相识并在外租房同居生活。
2000年9月，黄永彬与蒋伦芳夫妇将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号房产以8万元的价格出售。
2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将前述售房款中的3万元赠与养子黄勇用于购买商品房。
2001年初，黄永彬因患肝癌（晚期）住院治疗。
2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6－2－8－2号住房所获得的房款的一半4万元及自己所用手机一部遗赠给张学英。
2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。
最新-继承法经典案例 精品
继承法经典案例篇一：继承法案例案例一：刘惠良遗产继承案刘惠良于2000年5月去世，生前留有遗产房屋11间，现金17万元。
刘惠良有长子刘伯潇，妻子夏桂兰，儿子刘明川和刘明月；长子刘伯潇于2000年6月因悲痛过度去世。
次子刘仲湘，妻子张秀兰，儿子刘明山和刘明秀。
三子刘叔湖，妻子任好君。
女儿刘季南，丈夫马行空，女儿马玉花。
刘季南于1998年去世。
刘惠良于1997年立有一份遗嘱：女儿刘季南生活困难，可分得现金3万元，房屋3间。
三子刘叔湖未尽到赡养义务，不能继承遗产。
邻居张阳曾在自己困难的时候给国帮助，可分得现金1万元。
多年好友赵玉山与自己感情很好，现在生活困难可以分得现金3万元。
赵玉山于2000年初去世，有妻子张桂花，儿子赵大海。
赵玉山时候，刘惠良曾多次对周围的人表示，留给赵玉山的遗产分给赵玉山的妻儿。
问题：（1）本案中第一顺序继承人有哪些？哪些人是受遗赠人？（2）本案中的遗产应该如何分配？案例二：四川泸州遗赠纠纷案1963年，蒋伦芳（女）与黄永彬（男）结婚。
婚后未生育，收养一子黄勇（31岁）。
1990年7月，蒋伦芳继承父母遗产取得原四川省泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。
1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号的772平方米住房一套作为还房安置给蒋伦芳。
1996年，黄永彬与张学英相识并在外租房同居生活。
2000年9月，黄永彬与蒋伦芳夫妇将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号房产以8万元的价格出售。
2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将前述售房款中的3万元赠与养子黄勇用于购买商品房。
2001年初，黄永彬因患肝癌（晚期）住院治疗。
2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6－2－8－2号住房所获得的房款的一半4万元及自己所用手机一部遗赠给张学英。
2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。
公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用
公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用作者：左天奕来源：《新西部》2024年第07期随着社会经济不断发展和婚姻家庭观念的不断变化，婚姻家庭成员发现配偶存在赠与第三者财产的情况时，越来越愿意运用法律武器维护自己的合法权益，所以法院审理的婚外赠与纠纷案件数量不断增多。
在婚外赠与案件中公序良俗原则大量地被运用，但是研究发现公序良俗原则适用存在随意性、公序良俗原则理解存在差异性、公序良俗原则对相关合法权益的救济不够全面等问题。
通过对上述问题进行分析，从明确公序良俗原则的适用条件和适用侵权损害赔偿制度两方面提出建议，以期完善公序良俗原则在婚外赠与案件中的司法适用。
四川泸州遗赠案发生后，虽在中国引起较大争议，但该案件也是打响了公序良俗原则在婚外赠与案件中适用的第一枪，故四川泸州遗赠案被称为“中国公序良俗第一案”。
随着第一枪的打响，在众多涉及婚外情的赠与纠纷案件中，不论是生前赠与行为还是以遗嘱的方式进行死后的赠与，法官们大多直接采用公序良俗原则来否决赠与行为的效力，进而判决第三者全部或部分返还赠与财产。
但是根据本文研究，在许多婚外赠与案件中直接简单适用公序良俗原则存在不妥之处，容易导致审判不公。
典型婚外赠与案件评析本文以中国裁判文书网中涉及公序良俗原则的具有代表性的婚外赠与案件为例，进行讨论分析目前我国在此类案件中的裁判现状。
（一）杨某、陈某遗赠纠纷案本案为杨某、陈某遗赠纠纷案，[1]本案中的当事人刘某某先后立有两份遗嘱，将自己位于深圳南山区的三套房产遗赠给同居了十七年的保姆杨某。
是否承认刘某某遗赠行为的效力，一审法院和二审法院有不同的意见。
一审法院对于遗赠行为效力的认定是从遗嘱是否有效出發，通过确认遗嘱是刘某某的真实意思表示进而判断遗赠行为有效。
虽然刘某某与杨某的婚外同居行为违背公序良俗，但是婚外同居行为和遗赠行为是两个不同的法律行为，不能混为一谈。
[2]婚外同居行为并不能直接导致遗赠行为的无效，且一审法院认为因刘某某遗嘱中所赠为夫妻共同财产，所以该遗赠行为不是全部有效而是在刘某某死后对夫妻共同财产进行区分后处理其个人财产部分有效。
遗嘱自由与公序良俗原则的冲突
遗嘱自由与公序良俗原则的冲突稿件来源:《长安人》杂志2017年第3期作者：刘智一、问题的引出时代的发展引发了民众价值观的变化。
从“夫为妻纲”到男女平等，从“父母之命、媒妁之言”到婚姻自由，无一不讲述着民众传统思维的逐步解封与进步，民众对于“婚姻”“性”等问题的态度也逐步改变。
但与此同时，“婚外同居”“未婚生子”等不良社会现象也伴随产生，从而引发了一系列的法律问题。
例如，我国近几年频繁出现遗嘱人将财产遗赠给婚外情人而不遗留给合法配偶的现象，在立遗嘱人去世后，许多合法配偶与情人诉诸法庭争夺财产。
对于此类事件，民众的看法及评价褒贬不一。
本文首先从实践及学理两个方面分别阐述法律实务界与学理界对于此问题的不同观点并归纳争议焦点。
其次，笔者将分别从情理及法理两个角度分析此争议焦点，并针对分析结果阐述笔者的意见及建议。
二、争议的汇总及归纳对于此类案例，在实践中，不同的法院有着不同的判决结果。
例如，被一些学者称为我国“公序良俗第一案”的“遗赠情妇案”中，蒋伦芳与黄永彬为夫妻关系，两人于1963年结婚。
1994年，黄永彬与张学英相识，并于1995年开始同居，以夫妻形象一起生活。
2001年黄永彬被查出肝癌，生病期间，张学英悉心照顾。
2001年4月黄永彬立下遗嘱，将“依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有”，并在泸州市纳溪区公证处对此遗嘱进行公证。
黄永彬去世后，张学英向法院起诉，要求蒋伦芳履行遗嘱。
法院最终认定该遗嘱因违反公序良俗而无效。
但是在伊面大王熊毅武遗赠案中，熊毅武生前将留有的现金分为四份，分别留给了子女、配偶及异性朋友，并留有《代书遗嘱》。
熊毅武去世后，其配偶与子女以该异性朋友侵犯了熊毅武合法配偶的继承权为由向法院提起诉讼，法院最终判决熊毅武将四分之一财产遗赠给该异性朋友的意思表示真实，遗赠有效。
在学理上，不同的学者对于此类案例也有着截然相反的观点。
论法律续造的方法
② 殷啸虎： 《道德力量对宪法原则的挑战： “二奶继承案”的另类 思考》，http： / / chinalawinfo． com / fzdt / pl _ jdft． asp？ id = ｛ 81965ADE － 24D9 － 4BE4 － 901E － B8F214065130｝ 。不过，何海波博士认为，“一般 法应当服从特别法”这一规则很容易与另一条规则纠缠不清： 《继承 法》颁布在前，《民法通 则 》颁 布 在 后，前 法 应 当 服 从 后 法。 参 见 何 海 波： 《何以合法———对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009 年 第 3 期。这两条都是公认的法律适用规则，都能在《立法法》中找到依 据。
立论二： 法律原则只有在法律规定不清楚的地方 适用
不少研究者提出，对黄永彬所立遗嘱是否真实有 效，《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定， 因此，法官在 适 用 法 律 时 决 不 能 舍 弃《继 承 法 》的 具 体规范于不 顾，而 直 接 适 用《民 法 通 则 》中 极 具 模 糊 性与不确定性的公序良俗原则①。此即所谓的规则 优先论，同时，又存在着原则优先论的立场： 原则优先 论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的 效力高于规则； 而规则优先论者则以规则的具体性和 可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。 双方各执己见，吵得不可开交。
也有不少研究者注意到一个在相当程度上左右 我们思维和推理的巨大存在———美国纽约州埃尔默 案（ Riggs v． Palmer，也有译称帕尔默案） 。案中的被 告因担心再婚的祖父更改已经立下的把遗产留给自 己的遗嘱而把祖父毒死，而当时的法律却没有关于遗 嘱指定的遗产继承人谋杀立遗嘱人则丧失继承权的 规定，而且该遗嘱在遗嘱法上也无任何瑕疵。但是， 法院最终还是根据普通法中所谓的任何人均不得利 用自己的 错 误 或 不 义 行 为 获 利 的 原 则，判 决 被 告 败 诉。
继承法经典案例
[标签:标题]篇一：继承法案例案例一：刘惠良遗产继承案刘惠良于2000年5月去世，生前留有遗产房屋11间，现金17万元。
刘惠良有长子刘伯潇，妻子夏桂兰，儿子刘明川和刘明月；长子刘伯潇于2000年6月因悲痛过度去世。
次子刘仲湘，妻子张秀兰，儿子刘明山和刘明秀。
三子刘叔湖，妻子任好君。
女儿刘季南，丈夫马行空，女儿马玉花。
刘季南于1998年去世。
刘惠良于1997年立有一份遗嘱：女儿刘季南生活困难，可分得现金3万元，房屋3间。
三子刘叔湖未尽到赡养义务，不能继承遗产。
邻居张阳曾在自己困难的时候给国帮助，可分得现金1万元。
多年好友赵玉山与自己感情很好，现在生活困难可以分得现金3万元。
赵玉山于2000年初去世，有妻子张桂花，儿子赵大海。
赵玉山时候，刘惠良曾多次对周围的人表示，留给赵玉山的遗产分给赵玉山的妻儿。
问题：（1）本案中第一顺序继承人有哪些？哪些人是受遗赠人？（2）本案中的遗产应该如何分配？案例二：四川泸州遗赠纠纷案1963年，蒋伦芳（女）与黄永彬（男）结婚。
婚后未生育，收养一子黄勇（31岁）。
1990年7月，蒋伦芳继承父母遗产取得原四川省泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。
1995年，该房因城市建设被拆迁，由拆迁单位将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给蒋伦芳。
1996年，黄永彬与张学英相识并在外租房同居生活。
2000年9月，黄永彬与蒋伦芳夫妇将泸州市江阳区新马路6－2－8－2号房产以8万元的价格出售。
2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将前述售房款中的3万元赠与养子黄勇用于购买商品房。
2001年初，黄永彬因患肝癌（晚期）住院治疗。
2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出卖泸州市江阳区新马路6－2－8－2号住房所获得的房款的一半4万元及自己所用手机一部遗赠给张学英。
2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。
婚外同居赠与法律适用研究
婚外同居赠与法律适用研究冯德淦【摘要】婚外同居赠与案件就赠与合同的效力及财产的返还存在不同的观点.从利益衡量的角度,必须综合运用公序良俗原则、无权处分制度、不法给付制度和夫妻共同财产分割制度,在区分动机认定赠与合同效力的基础上,对赠与财产的属性予以区分对待,具体分析赠与财产的返还,合理保护各方当事人的利益.通过制度间的合理协调,完善婚外同居赠与案件的法律适用.【期刊名称】《南京工程学院学报（社会科学版）》【年(卷),期】2015(015)002【总页数】5页(P20-24)【关键词】公序良俗;赠与;无权处分;不法给付【作者】冯德淦【作者单位】华东政法大学法律学院,上海,200063【正文语种】中文【中图分类】D923.9虽然我国《婚姻法》第3条明文禁止有配偶者与他人同居，但是现实生活中婚姻关系中的一方在婚外与他人同居的现象却屡见不鲜。
在婚外同居关系中，常常伴随着一方对另一方的赠与，当夫妻另一方发现婚外同居事实或者在婚外同居事实结束之时，因为同居而产生的财产赠与问题就需要法律对其归属进行判定。
近年来，因婚外同居关系中的赠与问题引发的纠纷越来越常见，法院受理的相关案例也逐渐增多。
相关法院在判决理由的阐述中，针对婚外同居赠与的法律适用存在不同的观点，有的法院认为婚外赠与合同违反善良风俗，因此赠与无效，夫妻另一方可以要求返还；有的法院则认为婚外赠与合同并不违反善良风俗，赠与行为有效，婚外同居者可以保有相关财产。
法院的判决结论大相径庭，论述理由也不够充分，这些都需要我们立足于传统民法理论对婚外同居赠与问题进行反思。
婚外同居赠与一直是学术界研究的热点问题之一，很多学者对婚外赠与的法律效力进行了分析。
有学者从赠与合同的效力角度进行了研究；有学者从夫妻共同财产的处分的角度进行了论述。
笔者在综合学界研究成果的基础上，对于相关争论进行了梳理，虽然学者们争论的焦点不一，但是均是围绕着赠与物是否需要返还而展开的。
(一)赠与物返还说在婚外同居赠与的案件中，涉及三方当事人，分别是夫妻双方和第三人。
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当赠与（遗赠）遭遇婚外同居的时候：公序良俗与制度协调
“法不禁止即自由”。
在承认私有财产合法的国度，民事主体得以在法律不禁止的范围内自由处分其财产。
赠与和遗赠都是处分财产的方式，人们可以将财产自由地赠与（遗赠）给亲朋好友、邻居或者慈善机构，甚至路边乞讨的陌生人。
法律对于这种行为采取不闻不问的态度，不予干涉，因为在私法领域中占据统治地位的私法自治原则赋予了当事人这样的自由与权利。
当然，也会有一定的界限：比如赠与财产不得逃避法定的或者约定的义务，[1]而对于遗嘱也会有一些限制性规定，例如国外立法中的“特留份”制度和我国继承法第19条的规定，即要求遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
问题在于，如果赠与合同（遗嘱）中不存在上述违反法律强制性规定的情况，是否就可以允许财产所有人自由地处置财产了呢？其中一种很有探讨价值的情况就是：如果受赠（遗赠）人是赠与人（被继承人）的姘居者或者同居者，那么这样的赠与合同（遗嘱）的效力该如何认定呢？
我国司法实践中已经有了这样的典型案例：四川省泸州市张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案。
黄永彬与被告蒋伦芳于1963年结婚，1994年黄与原告张学英同居，并于1996年公然以夫妻名义共同生活并生育一女。
2001年4月22日，黄永彬去世，张学英手执黄永彬于2001年4月17日立下并经过公证的遗嘱向蒋伦芳要求获得黄永彬的遗产，该遗嘱中黄
永彬将住房补贴金、公积金、抚恤金和一处住房的售房款遗赠给张学英。
蒋伦芳拒绝后，张学英起诉至法院。
一审法院以遗嘱违反公共秩序、社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求，二审法院维持了这一判决。
[2]
无独有偶，广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案。
与罗章惠结婚多年的甘甲任于1999年与卢小燕同居，为同居之便，由甘甲任出资5万元购买住房一套，房屋产权以卢小燕的名字登记。
后卢小燕因情变提出与甘分手，甘与其妻子提起诉讼要求确认该房屋属于夫妻共同财产，要求被告卢小燕归还房屋或者返还5万元人民币。
一审法院经过审理，作出如下判决：驳回甘甲任和罗章惠的诉讼请求；甘甲任为被告人卢小燕购买的房屋予以没收，上缴国库。
二审法院则判决卢某返还甘某和罗某购房款5万元。
[3]
类似的案例还有不少。
[4]大量的判例显示，在中国，婚外同居关系就如同高压电线，赠与（遗赠）一旦碰及就必然触电身亡。
既然上述案例中的赠与合同（遗嘱）并没有违反法律的强制性规定，法官为什么作出赠与合同（遗嘱）无效的判决呢？这两个案例作出赠与（遗赠）无效判决的理由不尽相同，但是却包含一个共同的特征：作为受赠人的张学英和卢小燕都是介入他人家庭的“第三者”，[5]如果我们没有找到其他可以致使赠与（遗嘱）无效的原因，那么毋庸讳言，她们之所以未能获得赠与（遗赠），就是因为她们与赠与人（遗赠人）之间的婚外同居关系的存在。
无论是张案还是甘案，法官在判决书中都没有回避这一点。
[6]所以，赠与（遗嘱）无效的判决，正是法官试图通过判决规制婚外同居
行为努力的体现。
从这些案例的审判过程以及判决结果中，都可以体味到这样的良苦用心。
张案中，一审判决作出后，1500旁听群众的热烈掌声也宣示着这样的理念，有媒体也用了“婚内财产岂容送…二奶‟”、“…第三者‟因遗赠纠纷状告合法妻子”等诸如此类明显带有道德判断和倾向
的标题。
这些案例所引发的讨论是激烈而白热化的，主张赠与合同（遗嘱）无效判决正确者认为此类判决捍卫了一夫一妻制的法律尊严，谴责了包“二奶”和充当“二奶”的行为；倡导了夫妻间应当履行相互忠诚的义务，谴责了那些移情别恋的不忠诚行为；树立了人们正确的道德观念，谴责了违反公序良俗的行为，是大快人心的。
而更多的学者从伦理、司法程序、个人隐私、法律与道德的关系等等诸多角度或高屋建瓴或细致入微地进行了理论阐述和解剖，提出了相反的看法。
本文试图从公序良俗原则着手，在法律操作层面来检讨司法实践的做法。
一、无效判决的依据：违法还是违反公序良俗？
甘案中，法官的判决理由中直接将这种赠与行为认定为违法：
原告甘甲任与卢小燕之间婚外不正当两性关系的行为，是与我国实行的一夫一妻制婚姻原则相违背的，对婚姻家庭的稳定和社会安定团结及社会道德风尚产生严重影响，为法律所禁止。
原告甘甲任基于与被告卢小燕有同居行为而以卢小燕的名义购买商品房，是为了达到长期与卢小燕进行婚外非法同居的目的，因此认定该商品房是甘甲任进行非法活动的财物；该商品房的房屋产权人虽是卢小燕，形式上是合法的，但实质上卢小燕取得该房屋是基于与甘甲任有非法同居关系而由甘甲任赠
与的，因该赠与行为违反法律规定，是无效民事行为，因此认定卢小燕取得该房屋是非法所得，应该予以收缴国库。
[7]
将基于婚外同居关系的赠与行为直接认定为违法行为的做法是有待商榷的。
民事法律行为的四个生效要件中的内容不违法是指不违反法律的强制性规定、标的物不违法等几个类型。
[8]比如标的物是毒品或者枪支弹药，或者法律行为本身内容违法。
所谓的不违法中的“法”是指法律的强制性规定，而不应当包括道德性内容。
[9]而且非法婚姻关系的产物也未必就是非法的，比如非婚生子女。
财产赠与人的“非法同居”的行为根据新婚姻法的规定的确是违法行为，这只能说明他在婚姻关系中没有权利“婚外同居”，但是并不意味着他将财产赠送与同居者的行为也是违法的。
当一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，我们认为其已经符合法律行为的成立要件。
就本案而言，张案中的遗赠和甘案中的赠与都是符合有关成立要件的。
而对于法律行为效力的判断，应该是在已然“成立”的法律行为基础上作第二道的判断。
也就是“在通过狭义民法的检验后，还需要从法律秩序整体，也就是广义民法来作检验，看看这个法律行为如果被赋予法律效力，会不会在政策上，或在法律价值上，和民法以外的其他法律或社会价值相�格。
”[10]所以甘案中法官在认定赠与行为的效力的时候也应该审视这一行为是否违反法律的规定或者与其他法律或社会价值相冲突。
甘案中的法官直接就认定该行为属于违法行为而无效，可是现行法律并没有任何认定基于婚外同居行为的赠与无效的强制性规定，因此该判决是牵强而没有法律依据的。
即使要判决该行为无效，也应该寻求违法性以外的其他理由。
相比较而言，张案中的法官在违法性之外，找到了更为合适的根据：即公序良俗原则。
[11]一审判决中并没有直接引用“公序良俗”这一术语，而是用了“社会公共利益”的概念，[12]二审判决尽管依然没有放弃违法性的提法，却明确提出了“公序良俗原则”的表述。
[13]二审法院将黄永彬与张学英同居的行为认定为“违法行为”，并因此认为他基于非法同居关系订立遗嘱将其遗产赠与上诉人张学英的行为，。