论法律原生态的杀手 道德泛法律化和法律泛道德化

论道德与法律的泛化赵坤波摘要:在法律原生态里，法律以权利为本位，法律义务和法律权利相对应，受到严格的限制。

一旦以道德义务取代法律义务，法律应有的领地被道德侵占，或以法律义务取代道德义务，法律越界侵略道德应有的领地，法律原生态就被破坏了。

只有对法律的界限、目标、功能有明确和符合实际的认识和运用，才能保护法律的原生态; 唯有在法律原生态里，法律自身才能得以健康发展，同时也有助于道德的健康发展。

关键词: 法律, 原生态,道德泛法律化,法律泛道德化现代法律面临着的合法性危机是一个不争的事实，症结在于法律与道德的关系处理上。

实证主义认为法律的合法性来自于自身形式，合法性与合法律性是同一的，这是一种循环论证，其结果是放逐道德的支持，将法律的权威建立在强制性上而非正当性上，根本满足不了当代民主法治国家里人们对法律优良品质的期待和要求; 另一种观点是过于夸大道德对法律的作用，道德向法律的渗透过头、过宽、过多，道德和法律的边界不清，道德对法律越俎代庖，法律难以有效发挥自身功能。

解决这种合法性危机就是确立道德和法律的边界，道德不干预法律，法律不干预道德，但二者又相互呼应和支持，形成合力而非孤军作战。

对于前一种关系，可以说是“凯撒归凯撒，上帝归上帝”; 对于后一种关系，可以说凯撒要看着上帝，上帝也看着凯撒。

法律着重于对人之行为的外部调控，道德着重于对人之思想的内部调控，我们既要看到思想和行为的一致性，也要看到二者的区别，对法律和道德并重而不能厚此薄彼。

强调法律的基础性地位绝不是说法律比道德重要，而是说二者的调整领域不同，法律主要是调整基础性领域，这是保证社会秩序化的前提条件。

一、法律原生态的提出现行法律理论对法律文化的定义是: “在一定社会物质生活条件决定作用的基础上，国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的有机复合体。

”法律文化具有沟通、选择、指令、整合和社会化作用，有怎样的法律文化就会产生怎样的法律人[1]。

更进一步说，法律文化影响的不仅是少数法律人，而是全体公民，一个公民持有什么样的法律文化观，直接影响他对法律制度、法律规范和法律事件的看法并采取相应的法律行为。

健康的法律文化有助于法治社会的健康发展，而病态法律文化则导致法治社会病态发展。

因此，法律是法律文化在法律生活中的投影，法律文化的原生态也就是法律原生态。

当公交车上以罚款强制乘客给老弱病残孕让座时，当岸上的过客和水中的待救者讨论给多少钱才施以援手时，当法律专家和公民商讨如何给“见死不救”者定罪以拯救世风日下时，我们看到的是法律文化的病态，而法律原生态就与之迥异了。

原生态是一个新生的文化名词，即指没有被人工雕琢，原汁原味没有被破坏，存在于民间的、原始的、散发着乡土气息的文化的表现形态，它包含着原生态唱法、舞蹈、写意山水画等。

原生态是未被污染的健康的生态。

本文所指的法律原生态是指法律在没有被污染和无任何杂质掺兑的、原始的、自然的情况下所应该具有的本来面目。

法律原生态的提出是为了理论研究的纯粹化，清除理论本身之外的各种污染成分，保证理论研究本身的纯洁性、真实性和自洽性。

理论原生态是一种理想状态，而非现实状态，只有在这种理想状态中才能排除理论研究的外在干扰，保证研究成果的可靠性。

比如，对于化学家而言，理想状态的“水”只含二氢一氧两种元素，但在现实状态中再清澈透明的水也是有杂质的，其中含有其他化学元素，化学家对水的研究只能在理想状态中进行，他实验所用的水是经过特别处理尽量达到理想状态所要求的未受污染的、无杂质的纯净的“水”。

再如，罗尔斯为研究“正义”理论而提出的“无知之幕”; 哈贝马斯为研究“商谈理论”而提出的“理想话语情境”，都是理想状态的原生态，清除了现实状态的不和谐的杂色、杂质、杂音、杂味，保证了理论本身逻辑一致性，这正是理论的生命力之所在。

笔者认为，法律原生态就是确立法律在现代法治社会中的一个恰当、柔和、适中的位置和力度，其核心问题是保持法律和道德的适度距离，确立二者的边界，定立法律的坐标，也就是在现实状态中追求法律的原生态，展现法律的本来面目和本分职责。

在这个原生态里，法律视域之外的道德就被当作法律的杂质而予以清除; 与此同时，法律也不可越过边境成为道德视域的另类。

这就是说，如果确保了法律原生态，那也就保住了道德原生态，二者是枯荣与共的。

笔者提出上述观点，是基于曾一度对法律产生重大影响的宗教经过近代以来启蒙思想家的洗礼之后，宗教经过了“祛魅”，已不足以承担社会的调控功能。

最早对宗教进行深刻批判的思想家是休谟，休谟把历史上关于上帝存在的证明排除在知识之外: 第一，上帝的观念不能通过经验证明; 第二，上帝的存在不能通过必然推理证明，存在是一个“事实”，而“事实”的反面总是可能的，不能先天地证明一个事实问题; 第三，上帝存在的道德证明也不可靠，人类的不幸和痛苦提供了反证。

休谟认为，形成“上帝”观念的心理根源是无知和幻想[2]。

经过近代以来自然科学的大发展，人们对宇宙和自然有着科学的认识，上帝在知识领域已被驱逐，尽管在信仰领域，康德还是为上帝保留了地盘。

在文明、科学、世俗的现代社会，也就是今天的法治社会，宗教不具备进入法律阵营、改变法律颜色的资格担当。

所以笔者认为，今天能够改变、影响、污染法律原生态的只能是道德，本文也是从这个视角探讨法律原生态。

道德和法律都是社会的调控手段，确实有很多共同点，中国古代是礼法合一的社会，道德和法律纠缠在一起，二者间没有严格的界限。

但是自进入科学大发展的近现代以来，整个社会日益变成形式化的社会。

韦伯认为，从纯形式的、行为可计算的角度看，科学、技术、资本主义、现代法律体系和行政管理具有高度的形式合理性特征，它与基于目的、信仰和价值的实质合理性之间存在着紧张关系。

近代兴起的法律实证主义都极其重视法律的形式性特征，如哈特认为: “说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则。

我们的确可以简单地说，某一特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准[3]。

”承认规则只决定以什么方式、什么途径来产生法律，而不关乎这个法律的内容。

也就是说法律实际从一个事先被确定的事实状态，而不是某一个价值标准中产生[3][4]。

这样法律就是无需价值正义等外在观念的、自足的封闭体系。

应该说，韦伯、哈特等实证主义的理论使法律的形式特征凸显出来，但也有矫枉过正的极端化之嫌。

笔者认为，法律确实具有鲜明的形式特征，它由专门立法机关制定、由专门的司法机关( 法院) 实施，并且一部制定法有着严格的逻辑一致性、法律的制定和适用都具有程序性、法律的规定是明确的而具有可预测性，这些形式特征是道德所不具备的。

但是现代法律也有实质合理性要求，它以维护公民的权利为使命，以正义为核心内容，以自由为最高价值，一条规则，即使通过了“承认规则”的检验具有形式上的“合法律性”，但如果它损害了公民的权利、违背了正义、摧残了自由，那它也不具备“合法性”，是终究要被废止的。

例如，我国1979 年刑事诉讼法确立了超职权主义审判模式，被告人的诉讼地位弱化，辩护权受到抑制，这是不利于保护当事人的合法权利的，所以1996 年修正的刑事诉讼法对审判模式进行了重大改革，主要是吸收了英美法系当事人主义的对抗因素，扩大了辩护方的权利范围，强化了庭审的对抗性，控辩双方的积极活动对审判程序和裁判结果的影响有所增强。

法律是双向度的，是形式合理性和实质合理性的统一，道德没有形式合理性，只具有实质合理性。

法律的核心内容是权利——义务，而道德的核心内容只是义务，这就把法律义务和道德义务区别开来。

法律和道德的区别，根本上在于法律义务与道德义务的区别和二者的边界划分，法律义务与权利相对应，是受到严格限制的，是低标准的，但也是必须履行的，否则受到法律的刚性制裁; 道德义务是独自突兀的，不受限制的，高标准的，但也只是应当履行的，否则只受到道德的柔性制裁。

所谓法律原生态，就是要从法律义务的七个特点认识法律，要求公民所履行的法律义务不超出法律的边界。

如果将道德的因素不恰当地掺杂进来，或者法律越过自身的边界而去侵略道德领域，那么法律的原生态就被破坏了。

可见，影响法律原生态的两种倾向从左右两方面冲击着法律的应有边界和恰当位置，使法律丧失自身的、本真的要求，失去了原始的、自然的面目，给人以面目全非之感。

二、道德泛法律化应该说，对法律原生态影响最大的因素来自法律意识形态的一种错误倾向: 道德泛法律化，这种观点的实质是取消法律的独立性，将道德义务全盘转化为法律义务，并以法律的刚性手段强制实施。

法律的原生态里，权利是本位，法律义务是根据权利而来的，是受到严格限制的，也是低标准的; 道德是不讲“权利”的，所以道德义务是不受限制的，是高标准的。

但是道德泛法律化却彻底地污染了这种原生态。

一旦道德义务被转化为法律义务，法律就被彻底“殖民”化了，美好的道德因取得“殖民者”的“权力”而癫狂起来，但道德本来是与“权利”无关的，因而也是无“权力”的。

一方面，被转化为法律义务的道德义务对公民提出了刚性的高标准要求: 无私、奉献、为国家和人民利益牺牲个人利益，而这些道德义务本来是柔性的，一旦转化为法律义务，就在法律的“牙齿”下刚性制裁不履行这义务的公民; 另一方面，当道德义务转化为法律义务时，由于道德义务本来就与“权利”无关，这种转化一旦完成，也就意味着与“法律义务”相对应的“法律权利”被扫地出门，公民的权利不再受到法律的保护，法律转向非正常的“义务本位”的状态，个人也就成为国家这个庞大“利维坦”面前的一个软弱无力的被肆意践踏的小羊羔。

血流成河的人间惨剧———法国大革命和德国法西斯专政的法律意识形态的理论基础，就是这种“道德泛法律化”的观点。

这种观点颇具“革命”色彩，笼罩着“崇高、理想、美好”等光环，确实具有鼓动性和迷惑力，而且也具有历史渊源。

从法律的发展史来看，法律一直和道德保持着密切的联系，相当一部分法律是由道德转化而来的，比如西方的路德派法学家将各部门法置于道德的“十诫”基础上，“不得杀人”的道德戒律建立刑法，“不得偷盗”的道德戒律建立财产法，“不可作假见证”的道德戒律建立契约法，等等; 即使在今天，诚实守信、公序良俗等道德原则依然被转化成法律原则。

道德一直扮演着法律发展的风向标和领路人的作用，道德满足了人们一种理想追求的愿望，正如康德所说: “有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，他们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏: 我头上的星空和心中的道德律。

”[5]但道德崇拜的极端化就忘了道德和法律的边界，必须明白，道德是“利他”的，而法律是“利他利己”的，二者有重叠的地方，也有分离的地方，正是这分离的地方筑起二者的边界。