抵押权预告登记相关知识

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/

抵押权预告登记相关知识

2007年10月1日起实施的《物权法》对预告登记制度作出了规定，该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

一、房屋预告登记的适用范围问题

1、如何理解《物权法》第20条第1款?

《物权法》第20条第1款对预告登记的适用范围作出了明确的规定，该款第1句规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”这一规定可以看出：

(1)预告登记旨在“保障将来实现物权”。

预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权变动的债权请求权。它限制了债务人对不动产进行处分的权限，使债权人在债务人违反义务处分不动产的情况下依然能取得物权。《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”

(2)预告登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。

具体来说，就是基于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。《物权法》第20条第1款对预告登记的内容的规定与其他国家有所不同。在有些外国法中，预告登记的债权请求权可以是基于合同而产生的，也可以是依法产生的。甚至对于将来的请求权或者附条件的请求权也可以进行预告登记。

但是，依据我国《物权法》第20条第1款，能够进行预告登记的债权请求权只能是基于当事人之间的物权变动协议而产生的债权请求权。至于房屋的租赁，由于不能产生物权变动，所以无论是现房租赁还是期房租赁，都不能办理预告登记。此外，法院或其他有权机关对不动产进行查

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/

封、预查封等限制不动产处分的情形，依据有关司法解释，采取的是查封登记的方式，也不能适用预告登记。

2、《房屋登记办法》第67条的规定及理解

《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记： (一)预购商品房;

(二)以预购商品房设定抵押;

(三)房屋所有权转让、抵押;

(四)法律、法规规定的其他情形。”

从《房屋登记办法》本条规定可知，预告登记并未包含全部期房和现房的买卖与抵押，被排除出去的情形有两种：

(1)预购商品房转让及预购商品房抵押权转让

2005年5月9日国务院办公厅转发的建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务局、银监会七部委联合发布的《关于做好稳定住房价格工作的意见》规定：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机构不得为其办理房屋权属登记手续。”因此，由于目前预购商品房不得转让，所以不能办理预购商品房转让的预告登记，更不可能办理预购商品房抵押权转让的预告登记。

(2)在建工程抵押权

一种观点认为，以在建工程抵押和以预购商品房抵押都属于《物权法》第180条第1款第5项规定的以“正在建造的房屋”设定抵押权的情形。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物向银行等金融机构设定抵押权进行融资的情形，无非前者是预购的商品房，抵押人是购房人;而后者是既包括预售的商品也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题/souask/由于正在建造的建筑物尚未完成，没有办理所有权初始登记，所以不可能办理抵押权登记，而只能办理预告登记，待房屋建造完成并办理初始登记后，再将抵押权的预告登记转为抵押权登记。

第二种观点认为，在建工程抵押权登记属于本登记而非预告登记。理由在于：首先，在建工程抵押不同于预购商品房屋抵押，前者中抵押的只是在建工程已经完工的部分。至于将来全部完工后，没有被抵押的部分属于新增建筑物。对此，《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有明确的规定。其次，《物权法》第187条将建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押一并加以规定的，即均规定为“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此以在建工程设定抵押权就是一般抵押权，应当办理的是抵押权登记，发给他项权利证书。第三，如果认为在建工程抵押登记办理的是预告登记，则意味着债权人享有的仍然是请求权，尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权更为强大，但仍非担保物权，对于接受在建工程抵押的债权人不利。

《房屋登记办法》接受了第二种观点，即在建工程抵押登记为一般抵押权登记，不属于预告登记，其理由在于：(1)金融机构接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成的部分的价值，基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。因此在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分，这与现房抵押没有本质的区别。(2)在建工程抵押之时，房屋登记机构就可以建立相应的房屋登记簿，无须等待房屋所有权初始登记时再建立登记簿。也就是说，当出现在建工程抵押时，房屋登记簿就可以设立了。此时，为了确保房屋登记簿的准确性，登记机构不仅要严格审查当事人提交的有关申请材料，而且应当进行实地查看。

二、预告登记的效力与预告登记转为相应的房屋登记

1、预告登记的效力

《房屋登记办法》第68条第1款规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”

《物权法》第20条第1款第2句规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”显然，《物权法》采取的是物权变动绝对无效的观点。申言之，预告登记后，登记名义人处分不动产时，其与第三人订立的合同的债权效力不受影响，但是绝对