令人堪忧的刑事辩护律师执业人身权保护

看看现实发生的实例：湖南彭杰律师玩 程而表现出来。首先，司法人员认为自 的人身权进行侵犯。这是一个健全的法
忽职守案，河南冯志德律师包庇案，辽宁 己代表国家、社会的利益行使权力，是 治社会所不能容忍的。
任庆良律师包庇案，南京刘健律师伪证 “尊尊”中的尊者，于是造成公、检、法三 罪案……正如陈兴良教授所说：“如果律 机关工作人员对律师的强势心理，视其
交的证据与控方的证据不同，就一律视 当代刑事辩护制度的步履维艰。这就要
!" 检 察 官 、 法 官 与 律 师 的 地 位 不 为辩护律师的责任，为滥用该规定追究 求建立完善的辩护制度和律师制度，其
同。法官、检察官代表国家行使审判权、 律师法律责任提供了 “良好的土壤”。 中有关辩护律师执业人身权的法律保护
检察权，而律师只是为社会提供法律服 # ! $ 《刑法》第 &*+ 条只规定了辩护人、 是一个最基本的要求，也是急需尽快解
务的工作者ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ在宗法礼教熏陶形成的纵 代理人的伪证责任，却未规定侦查人员 决的问题。
向社会结构的惯性作用下，造成了法官、 的伪证责任，造成控、辩双方的不平等，
刑事辩护律师执业人身权的保护是
维护他人的合法权益$ 对人身权未得到 视为有着强大惯性作用力的中国传统 用。我们绝不能为了片面追求实体公正
应有保护的律师，谈保障其会见权、阅卷 文化对西方文化的一种自觉抵制，即通 而漠视辩护权，不重视辩护职能，甚至对
权、调查取证权是毫无意义的。再让我们 过 观 念 性 文 化 对 制 度 性 文 化 的 阻 却 过 承担辩护职能的非利害关系人———律师
时，这些侵犯辩护律师执业人身权的实
可见整个中国社会从上到下远远未 师的职业有一份认同和理解。而在我国，
例也充分说明了中国辩护律师所遭遇的 对辩护律师这一角色普遍接受和认同， 这两个职业没有紧密的关系，两者是独
!"
! " " # 年第 $ 期 律师世界
律师沙龙
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立发展的，很难产生认同感。
其是执业人身权的保护。人身权是人的 予平等保护尊重为主题的，其内蕴着独 双方的力量，使刑事诉讼完备；同时本着
最 基 本 的 权 利 ， 是 行 使 一 切 权 利 的 基 立、平等、权利、民主的文化品格，这同 统一对立的思想，为国家设定一个理性
础。辩护律师人身权的保护具有明显的 样 与 中 国 传 统 法 文 化 是 不 能 完 全 兼 容 的对立面，使法官兼听则明，案件事实在
律师沙龙
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文 马剑萍
对其存在有深刻 的歧视和偏见。在
令人堪忧的
这种背景下，辩护 律师在中国的发
展道路的艰难就
可想而知，其人身
权受到侵害的机
人身权 刑事辩护律师执业
保护 率必然较大。
二、观念方面
!""# 年刑事诉讼法的修正，使律师 坎坷在世界各国是少有的，究其原因主
的原因
关系，增加相互的理解度，减轻法官、检 辩方有违法行为却由 其对立一方 处理， 侵犯合法执业的辩护律师的人身权。
察 官 对 律 师 的 强 势 心 理 。 这 是 一 大 进 既不公平又易产生职业报复，对辩护律
!" 赋予辩护律师刑事豁免权。刑事
步。
师的执业增添风险。
豁免权基本上是世界各国律师均享有的
# 二 $ 法律制度的缺陷 %"《律师法》的出台虽然具有里程碑 的意义，但却没有能实现全面调整律师
有绝对的优势；因而刑事辩护律师作为 以 孕 育 出 民 主 色 彩 较 为 浓 厚 的 律 师 制 亦罹其害”。而律师介入刑事诉讼正是基
独立的诉讼参与人，执业风险是较大的， 度的。刑事辩护制度的产生、发展是对 于程序公正的考虑，充分体现犯罪嫌疑
故应对其依法执业给予充分的保护，尤 人的一种终极关怀，是以对人的尊严给 人、被告人的程序性主体地位，平衡控辩
其存在以下缺陷，反而成了追究辩护律 师在调查取证时，由于种种原因证人出 保护意识。律师在执业中必须自律，正确
师刑事责任的“法宝”。 # % $《刑事诉讼 具了与控方调查时不同的证言，一旦追 对待人情、金钱、名利，切实做到以事实 法》第 &) 条、《刑法》第 &*+ 条用语不明 究起来，证人出于利益的考虑极易将证 为根据，以法律为准绳。辩护律师在依法
业。但该规定太过于原则，没有相关的具 关系。面对这种规范矛盾的情况，在缺乏 与 律 师 之 间 的 信 任 关 系 维 护 的 重 要 问
体制度配合，操作性不强，成为纸上的法 职业特权规定的情况下，辩护律师无所 题。虽然任何人在了解案件情况时有义
律。
适从，并易遭致舆论的遣责与司法机关 务作证，但在权衡利弊后，我们认为“任
的伪证罪。其立法意图在于防止律师在 于利益冲突的第一线，承受着来自司法 而侵犯律师的人身权，维护更广泛的司
侦 查 阶 段 进 入 诉 讼 后 因 发 生 违 反 执 业 机关、新闻媒体、被害人、被告人、证人等 法公正。
道德的行为而妨碍诉讼的顺利进行，但 施加的压力，而易成为侵害的目标。如律
(" 律师应加强自身建设，提高自我
!"《律师法》第 &’ 条第 ’ 项，第 (’ 的追诉。
何人必须能够自由的获得 # 被信托而知
条第 & 项规定，律师在执业活动中，不 得提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、
四、委托人、证人的陷害
悉秘密信息的人的 $ 帮助和建议，并且 无 需 担 心 上 述 信 息 会 被 公 开 ，这 一 社 会
引 诱 他 人 提 供 虚 假 证 据 ，隐 瞒 事 实 ；《 刑
检察官对律师的强势心理。
并 给 人 以 辩 护 律 师 总 有 伪 证 行 为 的 假 一项长期的、综合性的系统工程。对此，
对此问题我国的立法者已发现并正 在进行改革。将律师资格考试、法官、检 察官资格考试三者合而为一，成为统一
象。#& $ 未规定追究辩护律师刑事责任 的 正 当 程 序 。 实 践 中 ，凡 辩 护 律 师 涉 嫌 伪 证 罪 、包 庇 罪 等 ，多 由 控 方 追 究 。而 刑
律师执业人身权的侵害。
理型社会的典范。这种情况下，人们没 般情况下，两者是统一的，但当发生冲突
律师参与刑事诉讼是为了辅助犯罪 有权利、民主的观念意识，官本位意识 时，程序上的公正对法律而言是宏观上
嫌疑人、被告人行使辩护权，其职责是维 浓厚，个人主体意识极差，长时间以来， 的，结果上的正义是针对具体实体而言
介入刑事诉讼活动的时间提前到了侦查 要有以下几方面：
长期以来，“重实体、轻程序”的观念
阶段。同时，庭审的对抗性也得到了加 强，给律师提供了更广阔的空间，这无疑
一、文化传统方面的原因
在我国占据统治地位，人们不能理解程 序正义的独立价值。这必然漠视犯罪嫌
是我国刑事司法改革的一大进步。但实
我 国古代 社会 是礼治 文明 的社 会， 疑人、被告人的辩护权，必然轻视辩护律
在刑事诉讼中当事人的权利、义务 利益超过在法庭上公开有关事实而获
事诉讼法》第 &) 条规定，辩护人不得帮 处于尖锐的矛盾冲突中，各种利益会发 得的社 会利 益”。因 而赋 予律 师拒 证权
助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据； 生剧烈的冲撞。以维护犯罪嫌疑人、被告 是必要的，它使律师摆脱了进退两难的
《刑法》第 &*+ 条规定了辩护人、代理人 人合法权益为己任的辩护律师，往往处 困境，使司法机关不能以知情不报为由
第 &! 条规定：律师在执业活动中的人身 人都有作证的义务，隐瞒事实要受到法 的。
权利不受侵犯。这一规定有助于为律师 律的制裁；另一方面，律师有保守职业秘
&" 赋 予 辩 护 律 师 拒 证 权 。 这 是 一
创造良好的执业环境，保障律师依法执 密的义务，以维护律师与当事人的信任 个 涉 及 辩 护 制 度 存 在 根 基 ——— 委 托 人
律师世界 ! " " # 年第 $ 期
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% 一 & 相关的人事制度的障碍 !’ 检察官、法官和律师的两种不同 的从业渠道，使检察官、法官与律师先天
师的社会，不可能是一个健全的法治社 罪责，明为保护，实为庇护；另一方面老 的缺乏亲和意识。在西方，律师是法官的
会，这是一个已被历史证明的事实。”同 百姓对公权力持信任态度。
摇篮，检察官本身也是律师，这使其对律
三、制度层面的原因
师职业行为没有法律保护，动辄被以‘包 庇罪’、‘伪证罪’、‘玩忽职守罪’锒铛入 狱，那么谁还愿意从事律师职业，没有律
为 异 己 。 其 次 ，老 百 姓 未 能 理 解 辩 护 律 师 的 工 作 。一 方 面 认 为 辩 护 律 师 是 在 为 坏 人 说 话 ，拿 了 被 告 人 的 钱 就 为 其 开 脱
执业保护保障特征，其人身权的保护与 的。以上与律师刑事辩护相关的制度的 双方的辩论中明朗化，从而推动实体正
履行职责紧密联系。试问，辩护律师连自 文 化 内 蕴 缺 陷 使 得 中 国 刑 事 辩 护 律 师 义的实现。可见辩护律师在实现程序公
身的基本合法权益都未得到保护，何谈 执业天生就潜伏着巨大的风险。这可以 正和实体公正两方面均发挥着重要的作
践中也显示出了一些不足之处，辩护律 礼治的核心是“尊尊”和“亲亲”，这样就 师的辩护活动。司法公正仅停留在实体
师的会见权、阅卷权和调查取证权均受 使得社会结构呈纵向分布，人们之间总 公正，程序仅是工具。但完整意义的司法
到不同程度的限制，更有甚者是对辩护 能分出高低贵贱的身份之别，是宗法伦 公正应包含着实体公正与程序公正。一
&" 在我国，无论《律师法》的规定，还 是律师职业纪律和道德规范的规定都强 调律师的保密义务，缺乏律师特权的规
职业特权，是指其依法履行职业的行为 免受法律追究的权利。《律师作用基本原 则》中规定：律师不会由于依照公认的专
制度与律师实务各个方面和各种关系的 定。这样做的直接后果是使律师，尤其是 业职责、准则和道德规范所采取的任何
确，未将犯罪行为与违反执业纪律的行 言变化的原因说成是律师的引诱、威胁， 履行职责过程中，通过对自身权利义务
为区别开；未将有关违法行为人的主观 将伪证罪的责任转嫁于律师。如彭杰律 的正确认识和把握作用于辩护客体，达
状态———故意与过失区分开；未区分证 师“玩忽职守”案，就是犯罪嫌疑人和监 到预期的辩护目的，而不致使自身受到
笔者有以下几点建议： %" 有关机关应尽快对《刑法》第 &*+
条、《刑事诉讼法》第 &) 条进行修改或做
的司法考试，其用意之一就在于在法官、 事诉讼在具体职能上控、辩双方是对立 出明确的解释。何种情况下、何种行为构
检察官、律师之间建立一种较为亲密的 的。控方有违法行为由其自行处理，但 成犯罪应做出具体界定，避免滥用法律
人 证 言 转 变 的 具 体 情 况 ——— 是 由 真 变 伪 ，或 是 由 伪 变 真 ，这 样 就 使 得 检 察 官 对 此 有 很 大 的 自 由 裁 量 权 。但 凡 律 师 提
狱管理人员相互串通，设置陷阱，而使律 师身陷囹圄。
从以上四个方面的分析，足见中国
非法侵害。!
! 作者单位： 中国政法大学研究生 院"
护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；而刑 中 国 人 并 没 有 因 为 缺 少 律 师 制 度 而 感 的，是微观的。为了宏观的正义牺牲个别
事诉讼是国家以社会整体利益的名义对 到有什么不妥，所以就历史与文化渊源 的实体正义是必要的。沈家本曾总结“刑
个人发动的一场法律追诉活动，国家具 而言，以“礼”为本的中国本土文明是难 律不善不足以害良民，刑律不备，则良民
任务。在某些方面或疏或漏，显得单薄， 辩护律师在知悉了控方未掌握的委托人 行动或被威胁会受到起诉或行政、经济
一些重要环节上很难起到减少或消除律 的其他犯罪行为时，处于进退两难的困 或其他制裁。针对我国律师制度发展的
师执业的阻力和障碍的作用。《律师法》 境。一方面，法律规定凡了解案件情况的 现 状 ， 赋 予 刑 事 豁 免 权 是 必 要 和 有 效