股东从公司借款会构成抽逃出资吗?解析教学内容

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股东出资不实、抽逃出资的情形及如何举证出资不实的举证责任

股东出资不实、抽逃出资的情形及如何举证出资不实的举证责任

股东出资不实、抽逃出资的情形及如何举证出资不实的举证责任股东出资不实、抽逃出资的情形及如何举证一、股东出资不实主要表现为货币与非货币出资,以货币出资的,主要表现为资金数额低于章程规定的数额,以非货币财产出资的,评估价值低于章程的定额。

二、股东抽逃出资主要有以下表现形式:(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(4)利用关联交易将出资转出;(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

三、股东瑕疵出资如何举证:一种观点认为,由于应由公司掌握着股东出资的财务资料,从公平的角度出发,应由公司举证承担举证责任;另一种观点认为,民事诉讼的基本原则是谁主张谁举证,因此应该由原告方举证。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

”因此,原告应承担举证产生合理怀疑的证据,被告股东应就其已履行出资义务承担举证责任。

《刑事诉讼法》第15条第6款的“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形有哪些刑事追究的法律依据《刑事诉讼法》第15条第6款的“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形有哪些? 刑事诉讼法》第十五条规定,有下列情形之一的,不予追究刑事责任:1.情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的。

这与刑法的规定相呼应,目的是为了严格区分罪与非罪的界限,不认为是犯罪的即不构成犯罪,当然不能追究刑事责任。

2.犯罪已过追诉时效期限的。

《刑法》规定,犯罪经过下列期限不再追诉:法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的,搐过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年。

如果20年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

最高院认定股东抽逃出资判例五则

最高院认定股东抽逃出资判例五则

最高院认定股东抽逃出资判例五则通过案例检索,我们选取了五个由最高人民法院审理的具有一定代表性的案例,希望能够对司法实践中如何认定股东抽逃出资有所启示。

《公司法》规定股东以其出资为限对公司承担有限责任,股东应按公司章程载明的出资期限向公司足额缴纳出资。

股东未按章程规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

《公司法》特别明确规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。

同时,对虚假出资和抽逃出资所需承担的行政责任作出了相应的规定。

由于《公司法》的规定过于原则,《公司法司法解释》则进一步进行了细化,特别是对债权人的保护,明确了“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务/抽逃出资的股东在未出资/抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持”。

同时,《公司法司法解释》第12条规定:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;通过虚构债权债务关系将其出资转出;利用关联交易将出资转出;其他未经法定程序将出资抽回的行为。

”虽然《公司法司法解释》第12条以列举方式对认定股东抽逃出资进行了明确,但实践操作中,对于如何认定股东构成抽逃出资仍然是一个难点。

我们通过检索,选取了五个由最高人民法院审理的具有一定代表性的案例,希望能够对司法实践中如何认定股东抽逃出资有所启示。

壹、申请法院调取银行流水账单是捷径案例名称:青岛凯航国际物流有限公司与毛彦杰、青岛巨丰圣源国际贸易有限公司等海上、通海水域货运代理合同纠纷审理法院:最高人民法院案号:最高法民申516号本院经审查认为,原审判决认定毛彦杰、刘同涛抽逃出资,并不缺乏证据证明。

凯航公司提供的巨丰公司工商登记材料、验资报告所载内容看,巨丰公司章程规定注册资金为1000万元,毛彦杰、刘同涛各认缴出资300万元、700万元,分二期出资,第二次出资时间为2016年6月9日前,刘同涛、毛彦杰分别于2016年3月27日、28日向巨丰公司出资各560万元、240万元,共计800万元。

试论公司股东抽逃出资的认定及其民事责任

试论公司股东抽逃出资的认定及其民事责任

作者简介:席建林,男,上海市闸北区人民法院审判员,民二庭庭长。

试论公司股东抽逃出资的认定及其民事责任席建林(上海市闸北区人民法院,上海#$$$!$)摘要:本文围绕审判实践,结合相关公司法理,重点探讨对股东抽逃出资行为的一般界定,其在审判实践中的表现形式以及抽逃出资股东的民事责任承担和相关诉讼程序等几个问题。

关键词:公司;股东;出资;民事责任中图分类号:%&’(()*(文献标识码:+文章编号:($$,-*,(#.#$$,/$#-$$!"-$"一、对股东抽逃出资行为的一般界定(、股东抽逃出资的含义及构成要件。

所谓股东抽逃出资!是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其个人所有的行为。

其具体表现为,在公司财务账册上,关于实收资本的记载是真实的,并且在公司成立当日足额存于公司,后又以违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东个人所有的行为。

"因此,构成股东抽逃出资有以下三个要件:第一,公司已有效成立。

此际,股东出资已构成公司资本,股东抽逃出资是对公司资本维持原则的破坏。

倘若公司尚未成立,则公司发起人间处于合伙状态,自然不存在公司法意义上的抽逃出资问题;第二,公司发起人依据公司章程所约定的出资均已到位,并构成公司注册资金的一部分。

此时,公司股东始有通过抽逃行为使企业注册资金减少的物质基础;第三,抽逃出资的直接责任主体一般为公司发起人股东,包括单位与个人。

当然,公司成立后因受让股权而成为公司股东的,亦可因抽逃出资而成为直接责任主体。

要作区别的是,如若转让股东,在转让前业已抽逃其出资而受让股东为善意,仍应由转让股东承担抽逃责任。

#、股东抽逃出资的责任性质。

众所周知,公司资本是公司赖以生存的“血液”。

其既是公司从事经营活动的物质基础,又是公司对外承担债务的信用保障。

而股东抽逃出资不仅与我国公司法法定资本原则相违背,更严重的是股东抽逃出资后必然给公司第三人造成资本充实的假相,而实际公司法人的偿债能力不足,严重危及债权人利益以及公司其他股东和公司利益。

抽逃出资现象检查-认定和改进建论文

抽逃出资现象检查-认定和改进建论文

抽逃出资现象的检查\认定和改进建议中图分类号:d922.29 文献标识:a 文章编号:1009-4202(2010)10-227-02摘要实收资本(股本)在公司成立后非经法定变更手续,应保持维持不变。

但注册资本的资本保全作用往往被夸大,甚至被人为的滥用,虚假出资、抽逃注册资本的现象时有发生。

本文就抽逃出资的种类和形式、抽逃出资的检查和认定及有关的改进建议进行了论述。

关键词注册资本虚假出资抽逃出资我国现行的注册资本金制度是法定资本金制度,非经法定手续,注册资本应保持不变。

近几年来,由于银行机构的管理力度加大和社会中介机构风险意识的增强,虚报注册资本、虚假出资的现象已很少见,更多的是出资后再抽逃,下面以抽逃出资的现象进行深入分析。

一、抽逃出资的种类和形式(一)表面抽逃如股东原先就从事特定方面的经济业务活动,并已置办了不少的生产和办公设备,业务也初具规模,因给对方开具增值税发票或为了承揽更大业务的需要便想成立新公司,此种情况下最好的方式是以现有的实物资产经评估后进行投资,但其原先购买的生产设备等因价格的优惠并未索取发票,无发票证明生产设备的产权便无法进行评估,且评估后再进行验资,费用也相对较高,所以大部分人便选择了在当时看来相对省事的借款验资,成立新公司后,此部分借款就需要马上归还债权人,便形成了抽逃注册资本,虽然抽逃了注册资本,但并不影响其正常的生产经营活动。

此种情况一般注册资本在50万元以下,抽逃出资后因有其原先的家底作保障,实质上是一种表面现象的抽逃,实质并没有抽逃。

(二)政策抽逃有部分企业要进行生产经营活动必须具备相应的资质,为了达到相应的资质便借款增资,增资完毕,借款必然要归还债权人,形成了抽逃出资。

此类抽逃出资缘于资质的硬性要求,相关部门夸大了注册资本金的考核作用,而忽视了对一个企业进行考核的其他指标,这种情况使实际上不具备相应能力的企业得到了资质许可,对其他同行业的企业来讲是不公平的,对其自身而言也产生了隐患。

2024年法律职业资格之法律职业主观题真题精选附答案

2024年法律职业资格之法律职业主观题真题精选附答案

2024年法律职业资格之法律职业主观题真题精选附答案大题(共12题)一、王云和丈夫结婚多年,由于工作繁忙,丈夫经常回家很晚。

单位很多人传言丈夫的作风有些问题。

久而久之,王云产生了怀疑,但是又苦于没有证据,于是她在丈夫的手机上偷偷设置了移动梦网的定位功能。

一天,丈夫打电话说单位有事要回来晚些,然而等到10点仍不见人影。

王云又开始了怀疑,便给丈夫的手机发了短信,在王云的手机上显示了丈夫手机位于某区某街道。

王云看到这个信息后便带上相机冲到手机所显示的地址,并根据手机信息的提示找到了丈夫。

尽管不愿相信,王云仍然看见自己的丈夫和另外一个女子一丝不挂地躺在床上。

王云愤怒至极,为了“保全证据”便用带来的相机连拍7张。

之后,其到“淫妇”吴佳的单位找领导诉苦,又到电视台和主持人讲述自己的遭遇并出示了照片;因为吴佳在当地还小有名气,许多小报也报道此事并使用其真名。

一时间,许多同事见到吴佳经常指指点点。

吴佳一怒之下将王云告上法庭,以损害名誉权为由索要精神损害赔偿金。

问题:运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由。

答题要求:1.说理充分,逻辑严密,语言流畅,表述准确;2.答题文体不限,字数不少于500字。

【答案】二、案情:2016年2月,利达公司与源发公司签订了《借款合同》,双方约定:由源发公司于2016年2月27日向利达公司提供借款1000万元用于公司经营,借款期限为2年。

随后利达公司的大股东魏某与源发公司签订《保证合同》,为前述借款提供担保。

担保合同签订后,源发公司如约向利达公司提供借款1000万元。

2016年8月,源发公司与利达公司签订《商品房买卖合同》,约定终止前述借款合同关系,建立商品房买卖关系,将借款转化为购房款,双方经对账清算。

2016年10月,利达公司与源发公司再次签订《借款合同》,约定利达公司向源发公司借款500万元。

10月9日,源发公司如约向利达公司提供借款。

2016年11月18日,利达公司又与源发公司签订了《最高额抵押合同》,约定将利达公司的厂房为自2017年2月3日至2018年2月3日期间利达公司向源发公司的连续借款中,在4000万元的最高额内提供抵押担保,担保的范围仅为借款本金。

新公司法抽逃注册资本的处罚是如何规定的?

新公司法抽逃注册资本的处罚是如何规定的?

To be successful, go crazy first and move forward with a simple mind.勤学乐施积极进取(页眉可删)新公司法抽逃注册资本的处罚是如何规定的?股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。

股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产。

最高法院有关司法解释确定,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。

公司的注册资金是其承担债务的基础,若设立者在出资后随意抽取资金,则会导致债权人的权益受到侵害,故而在制定新公司法时,制定了抽逃资金的处罚规定,具体来说,新公司法抽逃注册资本的处罚是如何规定的呢?根据相关规定,该如何界定抽逃资金的行为呢?一、如何界定抽逃资金行为抽逃资金的说法由来已久,公司法针对抽逃资金也专门制定了处罚办法,但是未对抽逃资金的行为及表现形式作出明确界定。

因此,不少人对抽逃资金存在模糊认识,包括不少注册会计师也动辄不恰当的使用抽逃资金的概念。

1、注册资金的概念。

所谓注册资金是指企业成立时由投资者投入企业的财产,包括货币资金、实物资产、无形资产和土地使用权等等。

企业一经成立,投资者不得抽回出资。

企业以其资产对债务承担责任,而投资者以其投资对企业的债务承担有限责任。

投资者投入的资产一经验资进入企业,其经营使用权及归属于企业。

企业对其享有法人财产权,可以用于购买设备、材料,支付职工工资、费用等。

因此企业成立后,原来投资者投入的资产形态必将发生变化,比如体现为固定资产、存货等,在实行会计制度以前甚至体现为开办费、待处理财产损失等“虚拟资产”。

因此,不能以投资者投入的货币资金被企业用作购买了货物,从而断定投资者抽逃资金,即使这些货物发生极大贬值。

2、股东借款不能算是“抽逃资金”。

关于股东借款,很容易让人联想到“抽逃资金”。

比如,某公司成立时注册资金100万元,但在企业成立不久,其中的60万元即被股东们借走,这种情况更容易被人界定为“抽逃资金”,因为这种行为使得企业原本100万元的可支配资金变成了40万元。

抽逃出资的法律认定

抽逃出资的法律认定

目录抽逃出资的法律认定 (2)一、抽逃出资的概念及主体 (2)二、关于抽逃出资的法律规定 (2)三、抽逃出资的民事责任主体 (3)四、实践中抽逃出资的形式 (3)五、如何认定抽逃出资,关键在于区分合法行为与抽逃出资的区别。

(4)(一)抽逃出资与股东借款的区别 (4)(二)长期对外投资与抽逃出资的区别 (6)六、抽逃出资的法律责任 (7)七、《公司法》修改后,在注册资本认缴制下,抽逃出资如何界定。

(10)抽逃出资的法律认定抽逃注册资本作为公司案件中常见的诉讼类型,其存在根植于一定的背景及目的。

公司作为法律意义上的民事主体,广泛参与着市场经济活动,我国《公司法》对其设立、资本缴纳等制度都进行了严格的法律规定。

尤其在《公司法》修订之前,对公司实收资本制度的严格法律规定下,抽逃出资现象频繁发生。

那么,究竟何为抽逃出资,诉讼实践中如何对其进行认定,抽逃出资主体又该如何承担相应的法律责任,公司注册资本实缴制变更为认缴制又对抽逃注册资本的认定产生何种影响等,本文将围绕上述几个方面展开。

一、抽逃出资的概念及主体一般讲,抽逃出资即为公司股东在公司成立后,未经任何法定程序,将其向公司缴纳的注册资本抽出而其仍保留股东身份的一种行为。

但其他相关人员,如公司的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人协助股东进行抽逃出资,亦应承担相应的法律责任。

二、关于抽逃出资的法律规定(一)《中华人民共和国公司法》第35条:“公司成立后,股东不得抽逃出资。

”(二)《公司法司法解释三》第十二条:“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:1、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;2、通过虚构债权债务关系将其出资转出;3、利用关联交易将出资转出;4、其他未经法定程序将出资抽回的行为。

”以上法律规定从整体上严禁了股东抽逃出资行为,并具体列出了几种较为常见的抽逃出资形式。

公司法35条抽逃出资解释是什么?

公司法35条抽逃出资解释是什么?

Don't let the future you hate your present self and perplex everyone, but success is only worthy of brave action.勤学乐施积极进取(页眉可删)公司法35条抽逃出资解释是什么?根据《公司法》第35条,除股东之间或者公司章程另有约定外,股东应当按照其出资比例享有分红权、优先认购权及表决权等权利。

可见,股东平等是《公司法》的重要原则。

如果股东抽逃出资,将会损害其他股东及公司的利益。

我们都知道我们国家是一个市场经济主导的经济体,国家经济的发展离不开众多公司的发展壮大,而如今很多公司是股份有限公司,其中有股东出资让公司大规模变得更为壮大,但是有的股东为了个人利益而抽资出逃严重影响公司的发展,那公司法35条抽逃出资解释是什么?下面就详细介绍。

1、《公司法》司法解释三是如何规定股东抽逃出资的?(1)公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:A、将出资款项转入公司账户验资后又转出;B、通过虚构债权债务关系将其出资转出;C、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;D、利用关联交易将出资转出;E、其他未经法定程序将出资抽回的行为。

(2)股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。

(3)公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。

(4)第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。

公司法关于借款的规定有哪些

公司法关于借款的规定有哪些

公司法关于借款的规定有哪些公司股东为规避法律法规的规定,以借款方式全额抽回其出资的,应按抽逃出资行为处理。

公司享有股东投资形式的全部法人财产权。

股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

要想将一家公司运行好,充足的资金是必不可少的。

而一家公司刚成立时往往没有雄厚的资金,这时候就要去借款。

而公司法关于借款的规定有哪些?其中有许多部分与股东有关,让我们一起来看看。

一、关于公司股东向公司借款的相关规定1、对于股东出资在前,借款在后的行为,早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定:"公司股东为规避法律法规的规定,以借款方式全额抽回其出资的,应按抽逃出资行为处理。

2、对于股东借款在前,投资入股在后的行为,2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)解释如下:公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东,然后以股东名义作为投资追加注册资本,但实际上,公司未将资金交付给借款的股东,借款的股东也未办理资金转移手续,而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账,股东本身并未增加任何实际投资。

此种行为可以认定为虚假出资行为。

3、国家工商行政管理总局在2002年7月25日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局(工商企字【2002】第180号),内容如下:依照《公司法》的有关规定,公司享有股东投资形式的全部法人财产权。

股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。

股东抽逃出资的认定及其法律责任

股东抽逃出资的认定及其法律责任

股东抽逃出资的认定及其法律责任股东抽逃出资的认定及其法律责任一、股东抽逃出资的定义对于股东抽逃出资的定义,法条没有给出确切的解释;我们一般认为是指公司股东或发起人依法履行了出资义务即向公司交付了货币、实物或转移了财产权,在公司成立后,又抽逃其出资的行为;但是,这个理解并没有解释什么是“抽逃”;对此,理论上一般认为所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其个人所有的行为,其具体表现为:在公司财务账册上,关于实收资本的记载是真实的,并且在公司成立当日足额存于公司,后又以撤回、转移、混同、冲抵等违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东个人所有的行为;二、股东抽逃出资的构成要件现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定,一般认为抽逃出资的构成要件如下: 1、行为主体:该行为的主体是公司出资者,即股东; 2、主观方面:是看公司股东有无“抽逃出资”的故意,如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据,不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话,就可能涉嫌抽逃出资; 3、侵犯的客体:是国家对公司的管理制度,根据公司法第三十六条规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”; 4、客观方面:表现为违反公司法的规定,在公司验资成立后又抽逃出资的行为,如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重,就可能涉嫌构成抽逃注册资本罪; 另外,在认定股东抽逃出资时还应综合考虑如下因素: 1必须是股东侵占了被投资企业的财产; 2股东侵占被投资企业的资产是偷偷进行的,不被人所知,比如:未进行恰当的帐务处理; 3股东侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任;三、对股东抽逃出资行为的认定及其表现形式根据现行公司法及其法理基础,和资本三原则资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则的要求,股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础;因此,法律规定公司发起人、股东出资后,不得抽回出资;公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资,被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗; 但是,综观公司法、公司登记管理条例、公司注册资本登记管理规定等法律、法规和规章,都仅有关于抽逃出资行为后果罚则的表述,而没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明;究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准; 在执法实践中,一般而言,如果在公司验资成立后,股东没有正常的业务往来和正当的理由,比如合法的借贷关系,或者因经营活动的需要等等,而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额,公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有;甚至所出资资金系向第三人借款,在公司验资成立后,即将股东向他人之用于出资的借款,由公司的注册资本予以归还,均有可能涉嫌构成抽逃出资; 在实践中,股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种:一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位,强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走;二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系,如公司与股东间的买卖关系,公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有;三是将注册资金的非货币部分,如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后,将其一部分或全部抽走;四是违反公司法第一百六十七条规定,未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润,在短期内以分配利润名义提走出资;五是抽走货币出资,以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账,以达到抽逃出资的目的;六是公司回购股东的股权但未办理减资手续;七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等; 股东抽逃出资在财务上主要表现为:第一,在公司的财务记账凭证上,借方以“银行存款”记录,而贷方以“其它应收款”记载出资的“移转”;这种抽逃出资的行为在资产负债表上记载的表现形式就是公司在“资产”项下始终以“其它应收款”方式长期挂账,以达到资产账面上的平衡,而事实上股东并未与公司发生实际的、正常的业务往来;因此对于这种财务挂账方式实质上是否属于抽逃对公司出资的行为,关键是与财务凭证记载的“其它应收款”相对应的,是否有符合市场规则的合理、公平、公正的交易,从而来反映股东与公司之间是否是正常的业务往来;若股东并没有公正、合理地向公司支付所转移资金公平的对价,则可认定为股东抽逃了对公司的出资; 第二,在公司财务记账凭证上,借方以“银行存款”记载,贷方则以“长期投资”反映股东出资的“移转”;这种财务记账形式就是在资产负债表上“资产”项下以公司对外“长期投资”的形式将其出资转到股东所有或控制的公司之中,从而实现出资的抽逃;这种“长期投资”是否真实的核定,首先在于被公司“长期投资”的公司在形式上是否对公司的这笔“长期投资”开具出资证明或股权证明,其次在实质上公司作为被“长期投资”公司的股东或债权人是否因这笔“长期投资”真正、公平地享有了投资权益; 第三,在公司财务上不记账,即公司“银行存款”项下账面上的公司注册资金并未减少,而实际资金已被划转给股东,因此在资产负债表上“资产”项下“流动资产”科目中“银行存款”只是一个虚假的夸大数字;这种情况,只有核对银行对账单才能发现公司资金的实际减少;这种行为在实质上是股东对公司资产的“偷窃”;因为股东出资后,按公司法有关程序注册成立公司,股东出资已不再是股东的财产,而是公司的独立财产,因此股东只是持有公司的股权而享有股东利益,资本由公司享有所有权; 认定股东抽逃出资的关键是对股东出资资金或相应的资产的所有权在股东与公司之间发生“移转”时,股东是否向公司支付了公正合理的对价,即股东是否向公司支付了等值的资产或权益;而判断是否支付了公正合理的对价,其主要依据是公司的相关财务资料,比如公司的资产负债表、资产损益表、利润分配表、记账凭证、长期投资账册及银行对账单等; 四、抽逃资金的法律责任 1、民事责任根据我国公司法相关规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任;股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产;最高法院有关司法解释确定,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任; 2、行政责任3、刑事责任。

如何认定抽逃出资?

如何认定抽逃出资?

如何认定抽逃出资?问:什么是抽逃出资?答:注册资本是公司财产中的最基本资产,确定和维持公司一定数额的资本,对于奠定公司基本的债务清偿能力,保障债权人利益和交易安全具有重要价值。

股东向公司完成出资后,出资财产即转变为公司的法人财产,其独立于股东个人的财产而构成公司独立人格的物质基础,因此,不得非法抽逃出资是《公司法》规定的股东必须承担的不作为义务。

而抽逃出资,是指在公司完成注册后,股东将所实际缴纳出资暗中撤回,却仍保留股东身份和原有出资数额的欺诈性违法行为。

抽逃出资行为侵犯了公司财产权,违反了资本维持原则,并可能侵犯公司债权人的利益,因而为《公司法》所禁止。

问:如何认定抽逃出资?答:《公司法》第35条规定,“公司成立后,股东不得抽逃出资”。

《公司法司法解释(三)》第12条规定,“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为”。

根据上述规定,抽逃出资的认定应具备以下要件:首先,公司已经成立,且股东已经依照公司章程规定期限和数额将相应出资缴纳完毕。

如果股东尚未缴纳出资,也就不具备实施抽逃出资的前提条件。

其次,股东实施了《公司法司法解释(三)》所规定的四种行为之一,即“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将其出资转出、利用关联交易将出资转出、其他未经法定程序将出资抽回的行为”。

再次,股东实施的上述四种行为同时损害了公司权益,主要表现为造成公司资产减少。

最后,有权提起股东抽逃出资认定诉讼的主体为公司、公司其他股东、公司债权人。

由于股东抽逃出资,造成公司可支配、可分配资产减少,侵害了公司的法人财产权,损害了公司其他股东的可期待利益,降低了公司的偿债能力,所以公司、公司其他股东、公司债权人有权对抽逃出资的股东进行追索。

股东借款要注意什么风险

股东借款要注意什么风险

股东借款要注意什么风险股东借款是指公司股东以个人名义或所属关系单位向公司借款。

股东借款的风险主要有以下几点:1.违反法律法规风险:股东借款必须在法律法规的框架下进行,如果不按规定进行借款操作,存在违规风险。

比如,未经股东会或者股东大会决议就私自向公司借款,或者以高利息借款等违规行为,都有可能面临法律风险和违约风险。

2.信用风险:借款方股东的信用状况是股东借款的重要风险因素。

如果股东信用不佳,有可能无法按时偿还借款,甚至出现借款人违约的情况。

这将直接影响到公司的资金流动性和财务状况,对公司的经营和发展造成负面影响。

3.资金占用风险:股东借款可能导致资金占用的风险。

如果股东借款过多,超过了公司的实际需求,将会占用公司的资金,限制了公司正常的经营和发展需求。

这将导致公司资金链紧张,无法按时支付员工工资、供应商款项等,进而影响公司的信誉和声誉。

4.利率风险:股东借款的利率是双方约定的,如果双方没有约定利率或者约定的利率过高,将会给公司带来较大的借款成本。

此外,如果借款利率变动频繁,可能导致公司的利润波动较大,增加了经营风险。

5.管理风险:股东借款需要有明确的借款合同和还款计划,并需按照约定及时还款。

如果股东借款管理不善,出现逾期还款,或者存在系统性的偿还问题,将会增加公司的管理风险,可能引发股东纷争和法律纠纷。

6.信息不对称风险:股东借款往往涉及到内幕信息或者关联交易,如果不按照相关规定披露信息,可能导致信息不对称风险。

信息不对称可能会引发股权纠纷、监管问题以及对公司形象和声誉的影响。

7.流动性风险:借款方的流动性是股东借款的重要考量因素。

如果借款方资金流动性不足,比如资产不足以偿还借款等情况,将会导致借款方无法按时还款,增加公司追讨债务的难度。

为降低股东借款风险,应注意以下几点:1.严格遵守法律法规,按照程序进行借款操作,避免违规行为。

2.对借款方进行信用评估,确保借款方的信用状况良好。

3.合理控制借款规模,避免过度借款占用公司资金。

公司向股东借款合法吗?

公司向股东借款合法吗?

公司向股东借款合法吗?公司向股东借款是否合法需要看是否符合合法的借款程序。

若不违背相关公司章程,在此基础上得到其他股东的一致认可和同意,且通过了相关法定程序,则受到法律保护,反之不受到法律保护。

公司向股东借款合法吗?一、关于公司股东向公司借款的相关规定1、对于股东出资在前,借款在后的行为,早在国家工商管理总局给黑龙江省工商管理局的《关于公司股东以借款为名抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》(企指函字【1999】第6号)中就明确规定:"公司股东为规避法律法规的规定,以借款方式全额抽回其出资的,应按抽逃出资行为处理。

2、对于股东借款在前,投资入股在后的行为,2002年4月29日国家工商管理总局《关于虚假出资认定问题的答复》(工商企字【2002】第97号)解释如下:公司利用本公司的其他银行账户将资金以借款名义借给股东,然后以股东名义作为投资追加注册资本,但实际上,公司未将资金交付给借款的股东,借款的股东也未办理资金转移手续,而是公司将股东所借资金在该公司银行账户之间内部转账,股东本身并未增加任何实际投资。

此种行为可以认定为虚假出资行为。

3、国家工商行政管理总局在2002年7月25日《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》函告江苏省行政管理局(工商企字【2002】第180号),内容如下:依照《公司法》的有关规定,公司享有股东投资形式的全部法人财产权。

股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。

因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。

如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务管理制度,应由有关部门予以查处。

股东向公司借款相关法律问题

股东向公司借款相关法律问题

股东向公司借款相关法律问题股东向公司借款相关法律问题近期遇到⼀个案⼦,其中涉及到了股东借款问题,对于是否合法,是否需要股东会决议,是否涉及到抽逃出资问题等等,⼏经研讨。

对此问题的认识整理如下。

⼀、股东向公司借款是否合法关于公司股东向其所在公司借贷⾏为的效⼒,存在两种观点,⼀种观点认为该⾏为⽆效,理由是公司以其资产为限对外承担责任,公司⼀旦设⽴,公司及公司的股东即应遵守公司资本确定、资本维持、资本不变原则,⾮因法定的理由和程序,不得减少公司资本。

如果承认公司向股东提供贷款的⾏为合法有效,可能导致股东变相抽逃出资,造成公司资本减少,降低公司对外承担责任的能⼒,不利于维护交易安全和保护公司债权⼈利益。

另⼀种观点认为股东向公司借款虽然直接导致企业资产的“减少”,但并不改变企业对该借款享有的债权,不会根本上使企业资产减少,该⾏为合法有效。

笔者认为,公司股东向公司借款的⾏为是否合法有效,根据股东的不同类型,分为两种情况:(⼀)公司的股东为法⼈或其他经济组织的,其向公司借贷的⾏为⽆效。

因为在股东为法⼈或其他经济组织的情形,其向公司借贷即是企业之间的借贷。

虽然企业之间直接借贷可以将企业的闲置资⾦有效地利⽤起来,但是⾦融是国家的经济命脉,其稳定关系到⼀国经济的长期稳定,企业之间直接借贷,国家不易监管,不利于国家经济的稳定和顺利运⾏。

同时,在企业之间借贷的实践中,往往存在企业将其资⾦借贷给他⼈以牟取⾼额利息的情形,也会影响⾦融秩序的稳定。

因此最⾼⼈民法院在《关于对企业借贷合同借款⽅逾期不归还借款应如何处理问题的批复》以及《关于审理联营合同纠纷案件若⼲问题的解答》中明确规定企业借贷合同因违反有关⾦融法规,属⽆效合同,对双⽅借款合同的处理的原则是借款⽅应当归还贷款⽅本⾦,但对贷款⽅已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对借款⽅则处以相当于银⾏利息的罚款。

(⼆)股东为⾃然⼈的,其向公司借贷的⾏为应为有效。

理由是:1、因公司股东仅在其出资范围内对公司的债务承担有限责任,因此公司法才对公司的资本增减、对外投资等作了若⼲限制。

企业间借款的相关涉税事项【经验】

企业间借款的相关涉税事项【经验】

企业间借款的相关涉税事项敲黑板啦!企业间资金拆借有哪些相关的涉税事项呢?有哪些需要注意的呢?小编花了大力气来整理,有案例、有政策、有提醒!还在等什么,准备开始啦~~~晨曦贸易有限公司是一家集团公司的母公司,(以下简称为晨曦贸易公司)为一般纳税人。

2017年,晨曦贸易有限公司发生以下几项资金拆借业务:一、有偿借款(一)非关联企业借款立红贸易有限公司(以下简称为立红贸易公司)是一家独立企业,为一般纳税人,于2017年3月1日向晨曦贸易公司借款1000万元(该笔借款用于费用化支出),合同约定该笔借款于2018年2月28日偿还,年利率为6%,并按月支付利息,2017年3月31日,立红贸易公司向晨曦贸易公司支付了当月的利息5万元。

解析:根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)规定:贷款服务的进项税额不得从销项税额中抵扣,且纳税人接受贷款服务向贷款方支付的与该笔贷款直接相关的投融资顾问费、手续费、咨询费等费用,其进项税额不得从销项税额中抵扣。

因此,针对该笔贷款服务,晨曦贸易公司应向立红贸易公司开具增值税普通发票,即使开具了增值税专用发票,立红贸易公司也不得对其进行抵扣,若抵扣需于抵扣当期对该笔进项税额进行转出。

(二)集团公司统借统还山高贸易公司是晨曦贸易公司的全资控股子公司(为同一集团内的母子公司)。

2017年4月1日,晨曦贸易公司向银行贷款了5000万元,年限为3年,年利率为6.6%,按月支付利息。

当日,晨曦贸易公司收到该笔贷款时,将其中的500万元以统借统还的形式借给山高贸易公司(债资比小于2:1),统借统还贷款合同中签订的年利率为6%,年限为2年,按月支付利息。

(假设银行同类同期贷款年利率为6%)解析:(1)根据《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号)的附件3《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》规定:统借统还业务中,企业集团或企业集团中的核心企业以及集团所属财务公司按不高于支付给金融机构的借款利率水平或者支付的债券票面利率水平,向企业集团或者集团内下属单位收取的利息免征增值税。

浅议股东从公司借款对公司增资的合法性(2012.01.29)

浅议股东从公司借款对公司增资的合法性(2012.01.29)

浅议股东从公司借款对公司增资的合法性主题词:借款增资合法性摘要:本文对股东借款的性质、虚假出资的概念特征、借款增资是否属于虚假出资进行了论述,最后得出股东从公司借款再向公司增资具有合法性的结论。

公司增资是股东向正常存续的公司出资,增加公司的注册资本,股东是否可以从公司借款再对公司增资,本文仅对有限责任公司原股东从公司借款对公司增资的合法性进行探讨。

一、公司增资概述增资即增资扩股,是指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而增加企业的资本金。

对于有限责任公司来说,增资扩股一般指企业增加注册资本,增加的部分邀请新股东认购或原股东增加投资。

对于股份有限公司来说,增资扩股指企业向社会募集股份、发行股票、新股东投资入股或原股东增加投资扩大股权,从而增加企业的资本金。

公司增资的目的和意义:1、筹集经营资金;2、保持现有运营资金,减少股东收益分配;3、调整股东结构和持股比例;4、提高公司信用,获得法定资质。

二、股东借款性质公司法第二十六条至三十一条对有限责任公司股东出资的财产种类、评估及验资、出资期限、出资限额、违约责任等作出了规定,但对财产来源并没有明确规定。

股东出资是对财产的处置,民法规定处置人必须对该财产有处置权,根据合同法借款人与贷款人就借款事项达成一致借款合同即成立,通过完成一定的借款手续,自款项交付给借款人始,借款人就拥有款项的所有权。

因此,股东对从公司的借款有处置权。

三、虚假出资认定公司法规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

公司增资无论出于何种具体目的,通过增资增加公司的货币资产应是公司增资的一般特征,股东从公司借款对公司出资并没有增加公司的货币资产,是否涉嫌虚假出资,刑法及企业登记管理方面法律法规对虚假出资的认定和应承担的刑事责任、行政责任做出了规定。

《刑法》规定:虚假出资是指公司发起人、股东违反公司法的规定,未交付货币、实物或者转移财产权,虚假出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为,构成虚假出资罪,承担刑事责任,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。

有限责任公司设立的条件—股东未尽出资义务和抽逃出资、章程试题答案解析

有限责任公司设立的条件—股东未尽出资义务和抽逃出资、章程试题答案解析

有限责任公司设立的条件—股东未尽出资义务和抽逃出资、章程试题答案解析(三)股东未尽出资义务和抽逃出资【提示】上述股东所承担的法律后果不尽相同。

1.股东未尽出资义务(1)对内(对公司和公司其他股东)考点具体内容责任承担足额缴纳出资和未出资部分的利息,并向已按期足额缴纳出资的股东承担“违约责任”未尽出资义务即转让股权“受让人对此知道或应当知道”公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任股东权利限制公司根据章程或股东会决议对其“利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权”等股东权利作出相应的“合理限制”有效解除股东资格股东“未履行出资义务”,经公司“催告”缴纳,在合理期间内仍未缴纳,公司可以以股东会决议“解除”该股东的股东资格【链接】《民法典》规定:当事人一方延迟履行主要债务“经催告在合理期限内扔未履行”对方当事人可以解除合同【注意】解除股东资格的规定仅适用于“未履行”出资义务的股东,不适用于“未全面履行”出资义务的股东【记忆口诀】对内:还本付息、已知连带、合理限制、不改解除。

(2)对外(对债权人)考点具体内容责任承担在“未出资本息范围内”,对“公司债务不能清偿的部分”承担“补充赔偿责任”与被告股东承担连带(相应)责任“设立时”未尽出资义务“发起人”与被告股东承担“连带责任”【注意】公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿“增资时”未尽出资义务未尽忠实勤勉义务的“董事、高级管理人员”承担“相应的责任”【注意】董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿【老侯提示】对“设立时”的出资问题,公司“成立后加入的股东;公司董、监、高”均不承担责任。

对“增资时”的出资问题,已尽职的人员不承担,“监事”不承担责任。

未尽出资义务即转让股权“受让人对此知道或应当知道”,受让人与被告股东承担“连带责任”【注意】受让人承担责任后,可以向被告股东追偿(当事人另有约定除外)【记忆口诀】对外:补充赔偿、已知连带、设立发起,增资董高【举例】A、B、C 三人设立甲有限责任公司,注册资本为 300 万元,三人各自认缴的出资额均为 100 万元,BC 均如实缴纳了出资,A 只缴纳了 10 万元。

法律法规:公司法35条抽逃出资解释是什么?

法律法规:公司法35条抽逃出资解释是什么?

公司法35条抽逃出资解释是什么?
小编希望公司法35条抽逃出资解释是什么?这篇文章对您有所帮助,如有必要请您下载收藏以便备查,接下来我们继续阅读。

我们都知道我们国家是一个市场经济主导的经济体,国家经济的发展离不开众多公司的发展壮大,而如今很多公司是股份有限公司,其中有股东出资让公司大规模变得更为壮大,但是有的股东为了个人利益而抽资出逃严重影响公司的发展,那公司法35条抽逃出资解释是什么?下面就详细介绍。

1、《公司法》司法解释三是如何规定股东抽逃出资的?
(1)公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:
A、将出资款项转入公司账户验资后又转出;
B、通过虚构债权债务关系将其出资转出;
C、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
D、利用关联交易将出资转出;
E、其他未经法定程序将出资抽回的行为。

(2)股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民。

LAXX--股东出资后将公司资金作为预付款挂账在关联公司是否构成抽逃出资

LAXX--股东出资后将公司资金作为预付款挂账在关联公司是否构成抽逃出资

一、问题提出股东出资后,将公司资金作为预付款挂账在关联公司,是否构成抽逃出资?二、裁判观点在实缴资本制下,股东抽逃出资的构成要件为:(1)主体为股东。

(2)主观方面为故意。

(3)客体。

股东抽逃出资所侵犯的客体是公司的合法权益和我国的公司资本制度。

(4)客观方面,抽逃不同于一般的交易,一般的交易是有公正、合理的对价,但“抽逃”是指股东出资资金或者相应的资产从公司转移给股东时,股东并未向公司支付了公正、合理的对价,即未向公司交付等值的资产或权益。

这也是认定抽逃出资行为的关键所在。

三、法律适用《公司法》第三十五条公司成立后,股东不得抽逃出资。

司法解释最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014修正)第十二条公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

司法解释理解与适用本条从广义上列举了抽逃出资的三种表现形式,同时根据本条规定,股东或者公司实施上述行为时,只有在该行为对公司权益造成损害的情况下,才被认定为抽逃出资,从而追究行为人的责任。

因此,损害公司权益是认定抽逃出资行为的必要条件。

本条所列上述情形中,有的本身已经构成了对公司权益的损害,如第(1)项和第(2)项。

第(1)项情形中,相关股东制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配,违反了《公司法》第166条关于公司分配利润的法定条件的规定,即“没有盈利不得分配”的法律原则,侵害了公司的权益。

第(2)项情形中,相关股东虚构债权债务关系将出资转出不同于股东借款,前者是恶意的将公司资本转出,一般无需支付对价和提供担保,也无返还期限的约定等,同时也违反了有关金融管理、财务制度的规定,而股东向公司借款时,有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。

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股东从公司借款会构成抽逃出资吗?
一、问题的提出
2001年4月,李某与他人共同出资500万元设立了一家有限公司。

该公司设立不久,李某便以个人名义从该公司借款445.8万元并用于归还其个人借款。

2002年企业年检时,某市工商局认定李某系抽逃出资,并认为已涉嫌犯罪而将案件移送该市公安局侦查,但该市检察机关最终未以抽逃出资犯罪追究李某刑事责任。

这是一则在目前企业投资活动中具有普遍意义的典型案例,许多股东或投资者在设立公司后,便以借款等形式,将被投资公司的注册资本用于其他用途,特别是在一些集团公司的投资行为当中,母公司对各控股子公司的资金(含注册资本)通过各种形式进行“资金归集”以集中使用、集中投资,从而提高整个集团的资金使用效率。

总结起来,这些行为均涉及股东从公司借款的行为,对于这种行为是否构成抽逃出资行为甚至抽逃出资犯罪,实践中的认识不统一且存在误区。

二、抽逃出资行为的法律本质
(一)抽逃出资的一般概念及其表现形式
对于抽逃出资行为,无论是我国《刑法》还是《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规均既未给出明确定义也未罗列其行为表现和行为特征,这也是带来实践中对于抽逃出资的理解不统一、对其认定不准确的主要原因。

但是,根据理论上的一般理解和实践中的一般操作,总结起来,抽逃出资是指公司的股东或投资者违反法律规定,在公司验资后将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走,其表现形式一般包括:
(1)股东在公司成立且资本到位后,将注册资金的货币出资以购买设备等为名,用假购物收款收据入账,无采购发票而虚构购买存货或固定资产。

(2)公司的注册资本全部到位后,正常开展生产经营,但将公司的产品部分或全部无偿交给股东,或者将公司销售产品的销货款归股东所有。

(3)在利润分配上,采用利润"先后分配"的方法,来代替按出资比例分配,从而以先分利润的名义达到抽逃注册资金的目的。

(4)股东在公司设立不久后抽逃出资,并在公司的财务帐目上采取虚假挂帐,或者是在抽逃资金后干脆不做帐,货币资金帐实不符。

(5)股东在公司成立后,将注册资金中的货币出资全部或部分抽走,再虚构其他非货币资产补账或者以低值资产高估补账。

(6)用虚报利润的方法,不担或少担储备基金、职工奖励及福利基金,而在短期内以分配利润名义提走。

(7)对股权转让的操作,采取转让方为转让其所持股权而先将其对公司的出资全部抽回,再由受让人将同等资本投入公司,但在转让方抽出其出资后,受让方又未投入资本。

(8)通过公司对其股东的捐赠、提供抵押担保等形式来掩盖其抽逃注册资金的目的。

(9)股东将公司注册资金的非货币部分,再次进行投资,而投资主体非该公司,而是原出资股东。

(二)抽逃出资的法律本质分析
抽逃出资之所以是我国法律所禁止的非法行为、甚至是犯罪行为,就是因为抽逃出资侵害了我国《公司法》所确立的公司资本制度,而公司资本制度是我国公司制度的基石,是公司建立、生存和发展的核心性制度。

公司资本制度确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,以保证公司资本的真实可靠、防止公司资本的实质减少,造成公司清偿能力的降低,从而损害债权人的利益。

公司的注册资本是公司独立法律人格的基础,是公司对外交易和独立承担责任的根据,也是公司对债权人享有债权的“总担保”。

股东的抽逃出资行为,不但会使公司的注册资本减少,使公司丧失对债权人的清偿能力,更会使公司成为股东对外欺诈的“工具”。

因而,抽逃出资的本质就是,股东通过其违法行为致使公司的注册资本减损或完全丧失,而公司的这种注册资本减损或完全丧失并不是公司的经营失败所致。

据此来分析抽逃出资行为,虽然抽逃出资行为各种表现形式不同,但其实质都是股东将公司的货币或非货币出资从公司“拿走”,再以各种形式的虚假手段来掩盖,从而将公司的账目做平,或者不加掩盖地直接从公司抽回货币或非货币出资。

三、有关主管机关对于股东借款涉嫌抽逃出资的界定
为明确股东从公司借款与抽逃出资行为的区分与界定,国家工商总局作为主管机关,曾先后作出了答复意见,主要包括:《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)和《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)。

其中,《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)规定:“公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。

因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。

如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定,应由有关部门予以查处”。

同时,《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)进一步规定,“借、贷业务是金融行为,依法只有金融机构可以经营。

工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信托投资公司或财务公司)为前提的。

非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。

非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处”。

从上述规定可见,国家工商总局通过前述文件认定:只要股东从公司借款不合法,即未通过银行贷款或通过信托公司信托贷款,属于非法借款,即可构成抽逃出资。

而国家工商总局对于股东从公司借款违法性的判断,是来源于中国人民银行1996年下发的《贷款通则》第六十一条规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

四、股东从公司借款行为的合法性分析
从抽逃出资行为的本质来看,其非法性系基于对公司注册资本的侵害或非正常减损,从而导致公司注册资本全部或部分地丧失对债权人基本担保功能。

而股东与公司均具备独立法律人格,股东从公司借款如真实有效,虽然使公司的货币资金减少,但股东又对公司承担相应金额的债务,即公司的“应收账款”增加,因而,这只是公司的资产形式发生了变化并未使资产减少或致使注册资本减损。

尽管股东(如为法人)直接从公司借款,违反了《贷款通则》等金融法规禁止非金融机构的企业提供借款的规定,但并不导致公司或其注册资本受到任何损害,因为公司有权向股东追偿债务。

即使在公司怠于行使甚至放弃其对股东追偿债权的情形下,公司的债权人仍可通过行使代位权或撤销权,来直接追偿股东对公司的欠款或通过撤销公司放弃债权的行为以保护其合法权益。

在公司解散或破产的情形下,股东从公司的借款,亦应列入公司的清算财产或破产财产的范畴,股东仍对公司有清偿义务。

所以,股东从公司借款并不是股东对债权人的欺诈。

再者,如果是公司被股东滥用而形成的借款,公司的债权人还可以通过《公司法》所确立的“揭开公司的面纱”制度,越过公司直接追究股东的连带清偿责任。

从法律关系上来看,股东从公司借款,构成股东与公司之间的债权债务法律关系,尽管这一行为违反了《贷款通则》等金融法规对借款由金融机构专营的规定,但如果以这一行为的行政违规性,作为认定抽逃出资的法律基础,则既混淆了两个层面法律关系,也是严重偏离了抽逃出资的法律本质。

再进一步讲,股东通过银行委托贷款或通过信托公司的信托贷款,尽管使股东从公司借款这一行为从形式上合规了,但这种股东间接借款方式与股东直接从公司借款没有本质区别。

反过来讲,如果股东通过银行或信托公司间接从公司借款,但股东又通过其他虚假手段在公司的帐目上将这笔借款“做平”,这就可能构成抽逃出资。

因而,认定抽逃出资不能仅从股东借款的形式是否合法合规作为出发点。

需要说明的是,股东从公司借款应当是股东与公司之间通过借款合同等有效法律文件确认的真实有效借款关系,并且这种借款应当履行有效决议程序,这包括:按照《公司法》和公司章程规定的内部决议程序进行决议,而且借款的股东应当按照内部决议规则进行回避。

如果股东并非履行内部决议程序而从公司的借款,即使存在借款合同,也可能构成挪用公司资金或侵占公司资金的行为或犯罪;如果股东从公司借款如果是虚假的或者没有借款合同等法律文件确认,则可能构成抽逃出资,因为股东的这种行为使公司缺乏追究其借款的法律根据,会使公司的注册资本减损。

基于上述分析,可见,本文开始所讨论案例中涉及的股东从公司借款,只要履行了公司内部的决议程序并且以借款合同等法律文件予以确认,该行为并未造成公司注册资本减损或使债权人利益受到损害,因而,并不构成抽逃出资,并且国家工商总局以股东从公司借款违反金融法规而认定抽逃出资是欠妥的,也
缺乏法律根据。

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