浅析肢解发包、违法分包及转包

浅析肢解发包、违法分包及转包
北京市建筑设计研究院有限公司营销管理中心李胜利肢解发包、违法分包与转包是《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等明文禁止的建设工程领域常见违法行为，准确理解这三个概念对建筑企业进行合法经营，规避企业经营中的法律风险具有重要意义，本文试从概念的理解入手，整理相关法律规范的规定，厘清相关问题，以期能对建筑企业的经营管理工作有所裨益。

一、肢解发包
1、肢解发包的定义
《建筑法》作为建筑行业的大法明确禁止肢解发包行为，其第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

”
《建设工程质量管理条例》第78条第一款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

”
根据这两条的定义可知，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

这一规定的目的在于限制建设单位发包工程的最小单位，确保建设工程的必要部分在一个承包单位来完成，以此来保证工程质量和建筑市场中承包单位的有序竞争。

2、肢解发包的法律责任
对于违法进行肢解发包的法律责任规定在《建筑法》第65条（内容为：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

”）和《建设工程质量管理条例》第55条（内容为：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,
并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

”）从这两条可知，肢解发包是规范建设单位发包行为的法律规范，应由建设单位承担相关责任。

实务有一种观点认为，肢解发包的法律责任应该由发包单位和承包单位承担连带责任，笔者以为该观点值得商榷，理由如下：
第一，法律上的连带责任一般分为法定连带责任和意定连带责任，既然相关法律规范中并没有明确对承包人接受肢解发包责任，那么根据公法的解释原则“法无授权即禁止”建设工程的政府相关执法机构在没有法律明确授权的条件下，无权对承包单位进行行政处罚，根据私法的解释原则“法无禁止即自由”，在排除和建设单位之间通过合同约定相关自愿补偿民事责任的意定连带责任的特殊情况，承包单位作为市场主体，其有合法的经营自主权，无需承担肢解发包的法律责任。

第二，由于信息占有上具有的不对称性，承包单位无法准确通过自己承接的工作内容来判断该建设项目的发包是否属于肢解发包，如果对承包单位科以责任有失公允。

二、违法分包
1、违法分包的定义
违法分包是被《建筑法》第29条和《合同法》第272条明文禁止的行为，其定义规定在《建设工程质量管理条例》第78条第二款：
“本条例所称违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

”
根据本条定义，违法分包是指下列行为：
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

这里包括不具备资质条件和超越自身资质等级承揽业务两类情况。

(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

这里，合同约定是指双方在承包合同
中约定的分包单位，包括建设单位指定的分包单位；如果在合同中没有约定，而工作过程中由于情况变化还需要进行分包的，要经建设单位认可，否则，这种分包是违法的。

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

即施工总承包单位必须自行完成工程的主体结构施工，即使经发包单位同意，也不能将主体工程的施工分包给他人。

主体结构关系到建筑物的整体安全，法律规定必须要由总承包单位亲自完成。

这里的亲自完成，是指施工单位亲自组织、安排主体结构的施工生产活动，仍可将劳务操作、混凝土供应、模板的制作安装等专业项目分包出去。

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

即对建设工程项目只能实行一次分包。

分包层次过多，一方面增加了管理环节，减弱了总包单位的控制力，另一方面增加了管理成本，不利于保证工程质量。

这四种违法分包行为可以简述为无资质条件、无甲方同意、主体分包、再分包，其中第三种明确规定只规范施工单位而没有勘察、设计单位，所以勘察、设计单位的违法分包行为在《建设工程质量管理条例》中只有三种。

根据法律解释的方法中的体系解释和新法优于旧法的解释原则（《建设工程勘察设计管理条例》生效于《建设工程质量管理条例》之后），有观点认为《建设工程勘察设计管理条例》第19条（内容为：“除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位”创设了勘察、设计单位的主体分包这种违法分包行为。

根据违法分包的定义分析可以得出合法分包的条件有四个：第一，分包方具有相应资质；第二，分包应得到发包方的书面同意；第三，分包工作内容不属于建设工程主体结构（或主体部分）；第四，不属于再分包。

2、违法分包的法律责任
违法分包的法律责任规定在《建筑法》第67条（内容为：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符
合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

”）、《建设工程质量管理条例》第62条第1款（内容为：违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

）
三、转包
1、转包的定义
根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

”
根据本条定义，转包与分包的根本区别在于，转包行为中，原承包单位将其工作全部倒手转给他人，自己并不履行合同约定的责任和义务，而在分包行为中，承包单位只是将承包工程的某一部分或几部分在分包给其他承包单位，原承包仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包方负责。

2、转包的法律责任
转包的法律责任和违法分包的法律责任相同，分别规定在《建筑法》第67条、《建设工程质量管理条例》第62条第1款（条款内容见上文，此处不赘）和《建设工程勘察设计管理条例》第39条（“违反本条例规定，建设工程勘察、设计单位将所承揽的建设工程勘察、设计转包的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的勘察费、设计费25%以上 50%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

”）。

四、肢解发包、违法分包认定中的疑难问题
1、肢解发包定义中“应当由一个承包单位完成的建设工程”的认定
因现有法律、行政法规和相关部门规章对“应当由一个承包单位完成的建设工程”没有做出具体的界定或解释，实践中容易产生争议。

各地方政府规章对此表述不一，例如《上海市建设工程承发包管理办法(2010修正，现行有效)》规定：
“第17条下列建设工程业务不得肢解发包：
（一）单项工程的设计业务；
（二）单位工程的施工业务；
（三）限额以下的建设工程的勘察、设计、施工业务；
（四）丙级资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；
（五）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。

第34条
单项工程是指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。

单位工程是指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。

”
《北京市建筑市场管理条例》（已于2004年4月20日废止）第9条规定“建设单位或者建设单位的代理机构（以下统称发包单位)，可以将工程的勘察、设计、施工发包给一个工程总包单位，也可以将勘察、设计、施工或者群体工程中的单体工程分别发包给不同的总包单位。

但不得将单体工程的设计分解发包给不同的承包单位，也不得将单体工程的施工分解发包给不同的承包单位。

”因该条例已经废止，故北京市现行规章没有关于单体工程设计工作禁止肢解的明确规定。

实务中有观点认为建筑设计中“应当由一个承包单位完成的建设工程”包括建设工程的建筑、结构、设备（暖通、给排水）、电气四大专业，笔者以为这种观点值得商榷，理由如下：
第一，住建部颁布的现行《〈工程设计资质标准〉附件5：建筑工程设计事务所资质标准》中建筑、结构、机电三类设计事务所可以承接单专业设计业务，如果不允许单体工程设计四大专业进行拆分，三类设计事务所岂不是没有承接单专业业务的可能？
第二，住建部1992年4月3日发布的《民用建筑工程设计质量评定标准》（建设部建设字第186号文）附二：“《民用建筑工程设计质量评定标准》修编条款说明”第5条规定：
“本《标准》中所述的主体专业指在各类民用建筑工程项目设计过程中起主导作用的专业，并对工程项目的适用，安全、经济等方面起着决定性的作用，一般工程项目的主体专业有二个（详见下表），对于特殊工程和特殊设施（如纪念碑、塔、电视发射塔、总体设计、环境设计、建筑小品等）的主体专业根据项目的特点来确定。

一般民用公共建筑主体专业划分表
项目主体专业
一般居住及公共建筑建筑结构
广播、电信、电力调度楼、变配电站建筑
锅炉房、空压站、煤气、氧气发生站结构暖通
冷库、空调、洁净室等建筑建筑暖通
水厂、污水处理、给排水设施等结构给排水”
据此，一般居住及公共建筑的主体专业为建筑和结构专业，如将“应当由一个承包单位完成的建设工程”在建筑设计中解释为单体工程的“主体专业”一般只能是建筑和结构两个专业，这种限缩解释的方法有利于扩大设计单位的经营范围，保障市场主体的平等竞争。

2、《建设工程勘察设计管理条例》第19条（条文见本文违法分包的定义部分）中“建设工程主体部分”的认定
实务中有律师认为其可以通过工程设计合同中对其内容进行约定，笔者赞成这种观点，在没有法律明确规定的情况下，为保障交易安全和市场主体的公平竞争，应该对其进行目的性限缩解释，参照上文对“主体专业”的理解，一般可以解释为单体建筑设计的建筑与结构专业。

具体到工程设计合同的签订可以尽量少地列举“主体部分”或者笼统地约定“除建筑、建筑专业以外的工程设计工作在取得甲方（一般为建筑单位）书面同意的条件下可以分包。

”
五、结语
本文尝试从相关概念入手厘清相关问题，前三部分侧重相关规范的整理和理解，其中穿插对实务中部分观点的比较分析，第四部分的疑难问题纯属一家之言，希望能够达到抛砖引玉的效果，和各位同仁今后对相关问题能进行进一步的探讨，以笔者管见所及，疏漏之处在所难免，望各位大方之家不吝赐教。