民事诉讼模式

民事诉讼基本模式：一场由概念引发的争论

——读张卫平《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》

覃龙丽 2013 法硕法学

民事诉讼模式，作为民事诉讼理论的基石问题，也是本学期民事诉讼课第一专题，笔者在有限时间拜读若干学者论文后，在前人学术基础上主要依据张卫平教授的《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》为展开对民事诉讼模式这一论题发表以下个人浅见，多有不尽之处望导师见谅。

一、民事诉讼基本模式

民事诉讼基本模式，在笔者大学时教材所谓的通说中指出，民事诉讼模式主要分为以英美法系为代表的当事人主义模式和以大陆法系为代表的职权主义模式两种。张卫平教授提出民事诉讼模式体制论，认为民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的解释，民事诉讼体制是指一国民事诉讼运行的一整套规范化制度化的系统，民事诉讼基本模式揭示了某一特定的民事诉讼体制，运用民事诉讼基本模式对民事诉讼体制加以划分，则可以把各国民事诉讼体制予以分类。①从而主张英美法系民事诉讼体制和大陆法系民事诉讼体制同属一个基本模式：当事人主义。

笔者同意不论英美法系国家还是大陆法系国家的民事诉讼中均有符合当事人主义的相关特征，事实上，任何一个法系或国家的民事

①张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996.6

诉讼中都不可能仅由法院控制，法院不可能凭空决定当事人双方的诉讼主张及证据收集等，从民事诉讼的启动到最终法院的审判都必须由当事人或多或少的参与以促进程序的进行。而张卫平教授首先从推翻概念起而提出建立起的一整套的民事诉讼模式体制论，其实难免有些偷换概念的意思。

二、当事人主义与职权主义

当事人主义与职权主义最大的分歧在于当事人及法院在诉讼过程中的主导作用，具体包括民事诉讼程序的启动及法院法官裁判所以来的证据来源两方面。其实，从逻辑学的角度上说，一个事物的定义概念的逻辑结构分为“内涵”与“外延”两部分，内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和，外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。定义概念是认识主体使用判断或命题的语言逻辑形式，确定一个认识对象或事物在有关事物的综合分类系统中的位置和界限，使这个认识对象或事物从有关事物的综合分类系统中彰显出来的认识行为。当事人主义与职权主义作为民事诉讼模式的两种基本模式，本身在概念上就具有重合的部分。并且，“主导”只是强调了不同诉讼模式主义中起主要作用的角色，并没有排斥另一方在诉讼过程中的参与及所起到的作用。正如笔者之前提到的，实践操作中的民事诉讼过程不能也不可能仅由当事人或法院一方来控制，即使在当事人主义下的英美法系国家，法院也并不仅仅是诉讼中的一把天平，完全任由当事人双方对抗摆放砝码得出结论。当事人主义和职权主义概念的区分并不是要割裂当事人与法院在民事诉讼中的关系及

作用，只是色彩不同而已。

各个学者的不同争论中，一直抓住二者的概念不放，有些避重就轻，过分扩大了概念本身的简单逻辑意义及作用。张卫平教授的《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，在区分二者概念基础上进一步对职权主义诉讼模式的结构性缺陷透视进行分析，指出职权主义的缺陷主要有两方面：一是使作为民事诉讼程序核心的辩论程序空洞化，并最终导致整个民事诉讼程序的空洞；二是弱化和忽视程序正义。笔者认为张教授提出的缺陷未免有些以偏概全，首先，职权主义下并没有否定当事人的辩论权利，并没有排除诉讼中的辩论程序，双方当事人仍有提出自己权利和事实主张的权利，并进行相应的攻击和防卫。法官虽能依职权独立收集和提出证据，但并不是完全排斥于当事人，在当事人双方辩论过程中亦是为法官取证提供了方向。并且所谓的“双方当事人热衷于大量的庭前非公开活动，以非程序化、非正当的方式影响法官对案件的公正判断”这一弊端并不是由职权主义模式引起，避免此弊端也不是以转变诉讼模式为唯一解决方式。第二，职权主义模式与程序正义并不冲突矛盾，程序是制定出来的一套规则，任何一种诉讼模式下都应该有其合理完善的一套程序规则，职权主义并不是没有程序可言，只要执法者能依法办事，不论哪种诉讼模式都可以实现通过程序吸收当事人对实体结果不满的效果，甚至在依程序的基础上职权主义更能还原案件事实，使当事人心服口服，使结果符合实体正义。

三、职权主义下的当事人主张与法院收集证据

职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权，可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。②职权进行主义是指法院对程序的进行具有主导权，职权探知主义是指对程序的开始、终了及诉讼象的决定、诉讼资料的收集等方面有主导权。张卫平教授认为，职权主义其质的规定性为，民事诉讼中裁判所依据的诉讼资料可以不依赖于当事人，裁判者可以在当事人主张的事实以外，依其职权独立地收集和提出证据。③

在这里，笔者首先想明确“当事人主张”问题。当事人主张的内涵是否包括案由、权利、事实以及证据等主张？如果包括全部，那么法院的裁判首先不可能完全独立于当事人对案由、权利及事实的主张。其次实践中一个案件错综复杂，特别在我国地区差异人明显，老百姓甚至包括法律工作者、律师、法官素质都参差不齐，偏远地区的群众知识水平及基于封建时代对于“官府”的认识甚至在庭审时不敢言不懂言，更别谈所谓的辩论了，对于这些主张产生的问题或者错误若直接依当事人主义由法院判决败诉，群众肯定是很难接受的，法院有区别地告知当事人改正、另案起诉不妨是目前一种较为妥善的事宜的方式。

第二，笔者认为当事人主张与当事人举证是两个不同范畴的问题。证据是为了印证主张，首先举证不可能完全脱离于当事人本人主张，即使法院主动依职权收集证据也不可能凭空产生，或者说当事人

②曾宪义主编：《民事诉讼法》

③张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》

的这些的主张至少提供了一个方向。职权主义下，特别是在我国国情下，法院收集证据对查明案件事实有很大优势，一是首先前文已提到的群众素质问题，其次是现行我国行政机构等单位团体仍以行政主导为基础思想，个人取证难度较大，实践中法院只是出面或者开具调查令都比个人取证容易多。除此之外，法院收集证据并没有免除当事人举证义务，我国《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”法院在举证这一环节更多的起到是一种核查作用，对于当事人能自行提交的证据在庭审时举证质证法院实际是对当事人主张进行形式审查，对于当事人不能自行提交的证据或者法院在当事人主张基础上为对案件事实需要收取的证据，实际上是对当事人主张的一种事实审查。

四、我国诉讼模式的选择

笔者同意我国诉讼模式应建立当事人主导理念的方向，因为我国历经封建社会历史长远，群众遗留很多封建思想根深蒂固，法制的发展要注重群众法制理念的发展，当事人主导理念不是当事人主义诉讼模式理念的树立，而是权利意识的树立，法制理念的树立，进而是法制能力的树立。但笔者并不完全赞同张卫平教授等学者对于当事人主义及职权主义概念纷争，整个社会的发展，不论英美法系或是大陆法系，任何国家都在寻求一种适合国情适合社会发展和全人类发展的诉