英美法系的形成及其特点(终极版)

5、有独特概念术语和技术风格
在英美法系中，有很多概念术语是由法官们在司法实践中独创的，如 侵害（trespass）、财务委托（bailment）、令状（writ）、禁止翻供 （estoppel）、对价（consideration）等。如果对英国法没有深入了解， 很难准确理解和把握它们的含义。
与大陆法系使用演绎的法理推理制作判例技术风格不同，英美法系法 院的判例采取归纳法。大陆法系的判决以法院的名义作出，简明扼要；英 美法系的判决以法官个人名义作出，法官的不同意见在其中都有反映，并 且篇幅很长。
一、英美法系的定义
1、定义
英美法系（Anglo-American Law System）,是英国的普通法、衡平法和 制定法为基础，融入罗马法、教会法以及中世纪商法的若干原则而逐步形成 的一个世界性的法律体系。 从法律渊源上看，其有三种渊源：普通法、衡平法和制定法。 从地域来上看，其有英国及仿效或继受英国法的其他国家或地区的法律 制度组成。 从时间上看，其经过了数百年的时间逐步形成和发展起来的一个世界性 的法系。
法官的判决就是先例；在有先例的情况下， 法官可以对先例进行扩大或限制解释，根 据实际情况发展其中的规则。这就是“法
马歇尔大法官
官造法”的过程。即使是制定法的适用， 也一样离不开法官的解释。
3、注重程序的“诉讼中心主义” 英美法系非常重视程序法。英国中世纪奉行诉讼 中心主义，采用令状制，“无令状即无权利”。在程 序法和实体法的关系上，适用“程序优于权力”原则。 法官、律师和法学家对解决争议的方法和技巧注重大 大超过了对实体法权利的关注。虽然现今实体法受到 重视，但是由于诉讼中心主义在英国统治长达数百年 之久，影响人就很深。当今英国和美国强调“正当程 序”原则，法院判决如果违反程序法将被宣布无效。
2、征服型殖民地的法律移植
征服型殖民地又称为割让型殖民地，根据具体情况可分为两类：一是“半文 明地区”殖民地，二是“文明地区”殖民地。 （1）“半文明地区”殖民地 自17世纪中叶，在同其他西方列强的竞争中，英国在非洲取得殖民优势。 17世纪后期，英国就成为最大的奴隶贸易国，其将掠自非洲的大量奴隶贩往北 美殖民地。但在十九世 纪七十年代以前，殖民者只是在非洲沿海地区建立据 点，设置商站，进行掠夺性贸易，并没有深入到撒哈拉以南开拓大片殖民地。
（二）英国法移植——英美法系割据天下 英国资产阶级革命后，率先进行第一 次产业革命，使其成为世界头号资本主义 强国，于是试图征服世界，积极对外侵略 扩张，建立“日不落帝国”。与此同时， 曾偏安一隅的英国法，也便不断移植到域 外。经过长期的移植和逐渐被其他国家或 地区所接受，以英国为核心形成了普通法 系。从一定意义上来说，英国法向域外移
（2）“文明地区”殖民地 在英国法输入前，这些国家或地区已有较发发达的文化和法律制度，属于 这一类的国家或地区又有一下四种情况。 第一，前殖民地时期原有的文化和法律较发达。如印度和香港。 第二，该国家当地固有社会文化发展程度较低，但在受到英国法影响之前， 已接受了欧洲其他国家的法律。属于这一类的有加拿大、菲律宾、南非和斯里 兰卡等。 第三，有些国家，在英国法律发生影响之前，不仅本国或本民族的法律较 发达，而且已接受了其他外来法律。这种类型的典型是日本和以色列。 第四，普通法系园地的几枝“异株”。这主要是指苏格兰、美国的路易斯 安娜州和加拿大的魁北克省，它们是普通法法系国家中的大陆法系领地，但这 几块领地以不断受到普通法的侵袭。
4、没有划分公法和私法的明确界限 公法与司法的划分是从古罗马时代开始的，一直影响着大陆法系国 家的法律分类。这种分类一般是按照法律规范所保护的是公共利益还 是私人利益为标准，将各部门法划分为公法和私法。英美法系受罗马 法影响较小，传统的基本分类是普通法和衡平法，虽然现代一些法学 家引入了公法和私法的概念，但仍未占上主流。
1834年 成立南澳大利亚，并规定其成立时在英国有效的法律同时在这两个殖
民区发生效力。除此，英国议会有权制定适用澳大利亚的特别法，而殖民区有 立法权的机构制定的法律不得同英国法律相抵触；英国枢密院司法委员会是各 殖民区法院的最高上诉审级，英国法院的判决特别受到各殖民区法院的尊重。
1855年 各殖民地制定宪法并获得英国议会确认。 1901年 澳大利亚联邦成立时，英国的法律在那里已被成功接受。（补充北美）
陈夏红 著
5、《英美法概论——法律文化与法律传统》彭勃
北京大学出版社
6、《英美法讲座》 钱弘道
著
清华大学出版社
等著 法律出版社
7、《当今与未来世界法律体系》 米健
Biblioteka Baidu
9、 《外国法制史》（第三版） 林榕年 叶秋华 等著 中国人民大学出 版社 10、《西方法律史》 何勤华 贺卫方 著 法律出版社 11、《英美法原论》 高鸿钧 等著 北京大学出版社 12、《英国法的域外移植——兼论普通法系的形成和发展特点》 高鸿钧 载于《比较法研究》1990年第3期
三角 贸易
从19世纪70年代开始,英国同其他西方列强对非洲进行大规模殖民瓜分。到 十 九世纪末瓜分完毕时,英国抢占的殖民地最多。在非洲，英国所遇到情况较 为复杂，被占领前，有的地区处于原始社会,有的进入奴隶社会，有的已跨入 封建社会。各地通行习惯法，并有负责实施它们的组织。英国对那里采取所谓 “间接洽理”政策，以保护国的形式，使当地居民在其监督下自治自理实际上， 统治权仍操于国之手。 根据英国枢密院的命令或殖民地政府的决定，英国法相继被输入到这些殖 民地。相继采用同时期在英国生效的普通法、衡平法和制定法。其他英属非洲 殖民地也通过类似的方式接受了英国法。但当地的习惯法和伊斯兰法以及适用 习惯法的传统法院仍被保留下来。 本世纪五十年代末以来，前英属非洲殖民地相继独立，但它们仍保留在英 联邦之内。不过，英国法并不自动在这些国家生效，大多数国家都通过当地政 府的立法规定接受英国法。
1、普通法，英美法的精髓；衡平法，普通法的臂膀； 革命和改革，保持判例法 传统。 英国法起源于盎格鲁撒克逊时期的日耳曼习惯法。诺曼征服以后，在原有地 方习惯法的基础上形成了普通法，通行于全国。随着商品经济的发展，十四世 纪又形成了与普通法并列的衡平法。二者都采取判例法的形式，采用“遵循先 例”的原则。与此同时，制定法也慢慢发展起来。十三世纪末，英国议会形成， 拥有立法权，制定一系列法律。十八世纪以后，英国政府的委任立法权不断扩 张。这使得英国制定法的数量成倍增加。
2、英美法系的分布
欧洲 美洲 非洲 英国 爱尔兰 美国 加拿大 冈比亚 尼日利亚 加纳 肯尼亚 乌干达 赞比 亚
亚洲
大洋洲
印度 马来西亚 新加坡 香港 巴基斯坦
澳大利亚 新西兰
英国法是基础，英美两国的法律是核心，英国、美国、澳大利亚、 加拿大和新西兰的法律制度是骨干。
二、英美法的形成
（一）英美法系的基础
以澳大利亚为例：
1770年 英国人在澳洲东南岸登陆，定名该地为新南威尔士，其后殖民地范围 不断扩大，到十九世纪中期已遍及澳大利亚各地。 1787年 根据英国政府授权，在新南威尔士建立刑事法院，适用英国刑事法律。 1823年 确立适用英国法律的民事法院。 1826年 新南威尔士等四个殖民区正式成立，英国颁布《澳大利亚司法条例》， 规定凡1828年7月15日在英格兰生效的普通法和制定法，在这些殖民区以有效。 1829年 成立西澳大利亚
英美法系的形成及其 特点
———————JM4 舍你其谁？
参考书目及论文
1、《比较法总论》（德）K · 茨威格特 鸿钧 贺卫方 译 法律出版社 2、《比较法学》 刘兆兴 著 H · 克茨 著 潘汉典 米健 高
中国法制出版社 著 何勤华 李秀清 郭光东 编 北京大学出版社
3、《世界法系概览》（美）约翰· H ·威格摩尔 等译 上海人民出版社 4、《大陆法系和英美法系的区别》杨兆龙 著
2、法官在法律发展中起重要作用
在大陆法系，法官只有执行法律的义务， 而不能创制法律。而英美法系的法官虽然 在理论上不能创造或增加法律，但在司法 实践中却发挥着非常积极的作用。判例法 本来就是从法官的长期审判实践中形成和 发展起来的。某项判决一经法官作出，不 仅对该案具有法律效力，而且对以后的案 件也具有约束力。在没有先例的情况下，
13、《罗马法与日耳曼法──西方两大法系特点之比较研究 》饶艾 载于 《法商研究》1995年第5期
14、 《法系与推理》 陈兴良 载于《人民检察》2005年第7期 15、 《在演绎与归纳之间——比较法视野中的两大法系》马可 载于《湘 潭大学学报》(哲学社会科学版)2005年5月
一、英美法系的定义
1、定义
三、英美法系的特点
1 、以判例法为主要法律渊源 英美法系以判例法为主要渊源，这是与大 陆法系和其他法系相比较为突出的特点。这个 特点根源于英国以判例法为基础的传统，即以 “遵循先例为原则”，上级法院的判例对下级 法院审判类似案件时具有法律上的约束力。判 例法具有稳定性和灵活性的特点，而且跟实践 联系密切，能够形成一个丰富详尽的法律原则 体系，因而在英国具有强大的生命力。英美法 系的普通法和衡平法都是判例法，制定法虽然 数量逐渐增多，但是缺乏系统性和逻辑性，只 能作为判例的补充。
2、分布
1、英美法系的基 础 1、普通法——英美法的精髓 2、衡平法——普通法的臂膀 3、革命和改革——保持判例 法传统
讲 解 提 纲
二、英美法系的形成
2、英国法的移植——英美法系割据天下 1、以判例法为主要法律渊源
2、法官在法律发展中起重要作用
三、英美法系的特点 3、注重程序的“诉讼中心主义” 4、没有划分公法和私法的界限 5、独特的概念术语和技术风格
小结：英国法域外移植的原因
第一、英国法在域外传播，同英国近代以来的对外殖民贸易、军事侵略 和殖民统治紧密联系。 第二、在大多数殖民地，缺少发达的法律制度。 第三、在殖民贸易中，当地法律不适合用于解决英国人之间的纷争，于 是英国人首先将本国法作为“属人法”，带到他们所到之处。 第四、殖民地上层的一些有识之士，不满于英国殖民掠夺和统治，试图 通过采用英国的法律制度，实现该国家或民族法律制度的统一和现代化。
植的过程也就是普通法系得意形成和发展 的过程。在这个过程中，因为遇到不同的
社会环境而采取不同的方式，具有不同的 结果。
1、移居型殖民地的法律移植
在英国殖民者进入之前，某些地区尚未进入文明时代，那里没有国家和法 律，例如澳大利亚、新西兰和英属北美殖民地便属此类 。英国建立殖民地的 主要目的在于鼓励移民，并从这些殖民地拓殖中，获得贸易和税收等经济性 回报。在这种殖民地，英国移民把英国法直接带到那里并适用。当然殖民地 的原住民则继续遵守自己的习惯或习惯法。