论法条竞合_张作厚

第三个问题是法条竞合是数法条的竞合还是两个法条的竞合 , 刑法学界对法条竞合的 定义中有的用了“数个法条”的表述 。笔者认为法条竞合应是两个法条之间的竞合 , 数个法 条之间发生的竞合最终归结到两个法条之间的关系 。 例如盗窃罪 , 盗窃枪支 、弹药 、爆炸物
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Байду номын сангаас (3)4
中国刑事法杂志
2003 年第 5 期
笔者对犯罪构成 、犯罪行为 、犯罪情形三者的关系分析如下 :犯罪情形是对现实社会中 某类犯罪行为的概括或描述 , 是犯罪构成形成的基础 。 犯罪构成是指刑法规定的某一具体 行为构成犯罪或者成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一 , 是对某类 犯罪情形主要特征的提炼和概括 。 犯罪行为是指某一具体发生的触犯刑法或虚拟的符合犯 罪构成要件的行为 , 是以构成要件为前提和衡量标准的 。 犯罪情形与犯罪行为的联系在于 二者均以符合犯罪构成要件为前提 , 犯罪情形是对某一类符合构成要件的所有具体行为的 概括 , 犯罪行为是犯罪情形的实例 , 对符合某一或两个犯罪构成要件的所有犯罪行为的概括 便形成了犯罪情形 。 二者的区别在于犯罪情形是对犯罪现象的概括 , 具有抽象性 , 而犯罪行 为是以符合犯罪构成为前提 , 是一种具体行为 , 具有具体性 , 犯罪情形与犯罪行为是一般与 特殊 、抽象与具体的关系 。三者之间的关系如下图所示 , 犯罪情形来源于犯罪行为 , 犯罪情
① 陈兴良著 :《刑法适用总论》(上卷), 法律出版社 1999 年版 , 第 731 页 。 ② 吴振兴著 :《罪数形态论》 , 中国检察出版社 1996 年版 , 第 162 -163 页 。 ③ 王作富审定 、周振想编著 :《刑法学教程》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版 , 第 308-309 页 。 ④ 马克昌 :“ 想象的数罪与法规竞合” , 载《法学》 1982 年第 1 期 。 ⑤ 田禾 、戴沼泉:“论我国刑法中的法律竞合” , 载《社会科学实践》1989 年第 2 期 , 第 131 页 。 ⑥ 吴振兴著 :《罪数形态论》 , 中国检察出版社 1996 年版 , 第 153 -155 页 。
二 、法条竞合的本质和类别
(一)竞合的本质是构成要件的竞合 从逻辑学角度讲 , 概念之间存在相同 、包容 、交叉 、并列四种关系 , 如图所示 :
相同即两概念完全重合 ;包容即一概念的全部为另一概念的一部分 ;交叉即一概念的部 分为另一概念的一部分 ;并列即两概念之间没有逻辑上的相同 、包容 、交叉关系 。① 每一个 犯罪构成又由主体 、客体 、主观方面 、客观方面四部分组成 , 而这四个部分实际上可看作四个 概念 。法条竞合是指两个犯罪构成之间存在着包容 、交叉关系 , 而两个犯罪构成之间的竞合 最终归结为诸要件之间的竞合 , 具体来说 , 就是两个犯罪构成在主体 、客体 、主观方面 、客观 方面的竞合 。主体的竞合表现为一般主体与特殊主体 、特殊主体与特殊主体之间存在相 同 、包容 、交叉关系 , 如集资诈骗罪既能由自然人构成又可由单位构成 , 而诈骗罪由自然人构 成 , 前者与后者在主体上就形成了包容关系 。 客体的竞合表现为复杂客体与复杂客体 、简单 客体与简单客体 、同类客体与直接客体之间存在相同 、包容 、交叉关系 。主观方面竞合表现 为故意过失对故意或过失及故意对故意 、过失对过失的相同 、包容 、交叉关系 。 客观方面表 现为行为与行为 、复行为与单行为 、结果与结果之间的相同 、包容 、交叉关系 。从刑法分则所 有犯罪构成进行综合考察 , 四个方面要件竞合程度是不一样的 , 从数学的角度讲 , 各要件之 间竞合的概率是不一样的 。就主体方面而言 , 由于多数犯罪的主体是一般主体即自然人 , 少 数犯罪表现为特殊主体 , 还有一些主体除自然人之外还包括单位 , 所以 , 所有犯罪构成的主 体要件之间的关系表现为多数主体相同 、少数主体包容 。如盗窃罪的主体是自然人 , 抢劫罪 的主体也是自然人 , 两者主体相同 。盗窃罪的主体是自然人 , 而贪污罪的主体是国家工作人 员 , 二者是一种包容关系 。主观方面由于刑法以处罚故意犯罪为一般原则 , 以处罚过失犯罪 为例外 , 多数犯罪为故意犯罪 , 少数为过失犯罪 , 极少数犯罪罪过方面故意和过失兼而有之 , 所以 , 主观方面要件之间多数相同 , 少数包容 , 极少数是交叉和并列 。 客观方面 , 由于犯罪行 为和犯罪结果千差万别 , 多数犯罪行为之间 、犯罪结果之间都是并列的 , 交叉 、包容是少数 。
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中国刑事法杂志
2003 年第 5 期
的表述给人的直感是法条竞合基于一个具体的犯罪行为或一个虚拟的犯罪行为而产生 。 法 条与犯罪构成的关系在于法条是承载犯罪构成的法律外在表现形式 , 而犯罪构成是法条的 实际的内容所在 。每一个犯罪构成 , 即是一个类型化的犯罪 , ① 那么设置一个犯罪构成的 基础是什么呢 ? 笔者认为设置一个犯罪构成是要为同一性质的许多犯罪行为提供一个尺 码 , 所以一个犯罪构成设定的基础并不是某一个具体的犯罪行为 , 而是同一性质的一类犯罪 行为 。那么同一性质的一类犯罪行为如何定义 ? 笔者在此概括为犯罪情形 , 尽管用这样一 个陌生的概念未必恰如其分 , 但它的意义在于与某一个具体的犯罪行为加以区别 , 并以同一 性质的某类行为为出发点正确认识法条竞合的范畴和定义 。
论法条竞合
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刑法理论
论法条竞合
张作厚
一 、法条竞合的范畴和定义
刑法学界对于法条竞合的范畴有两种观点 , 一种观点认为 , 法条竞合属于法条形态 , 这 里称其为法条形态论 ;① 一种观点认为 , 法条竞合属于罪数形态 , 这里称其为罪数形态论 。② 法条形态论者对法条竞 合的定义也不 尽相同 , 主 要有以下三种概 括 :第一 种是包容 交叉 说 , ③ 认为法条竞合是指一个行为同时触犯数个法律条文 , 其中一个法律条文与另一法律 条文之间有着包容或交叉关系 。第二种是包容说 , ④ 认为法条竞合是指一个犯罪行为同时 触犯两个法律条文 , 其中一个法律条文的内容为另一法律条文内容所包容 。 第三种是构成 要件的竞合与法定制裁的竞合相统一的观点 , 认为法条竞合是指规定不同的犯罪构成和法 定制裁的数个刑事法律规范的竞合 。⑤ 罪数形态论者对法条竞合的定义也有两种不同的概 括 :第一种认为法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容或交叉关系的刑法规范 , 只适用其中一个刑法规范的情况 。 第二种认为法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯数个具 有包容关系的刑事规范 , 只适用其中一个刑事规范的情况 。⑥ 无论是法条形态论还是罪数 形态论对法条竞合定义的不同概括实际上集中在对三个基本问题认识的分歧上 :第一个问 题涉及到法条竞合产生的基础是什么 , 即基于什么而产生 ;第二个问题涉及到法条竞合的程 度和方式 ;第三个问题是法条竞合是数法条之间的竞合 , 还是两法条之间的竞合 。这三个问 题解决了 , 法条竞合的范畴和定义就能正确确定 。
① 肖中华著 :《犯罪构成及其关系论》 , 中国人民大学出版社 2000 年版 , 第 82 页 — 83 页 。
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论法条竞合
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产生罪数问题 , 是不可预测的 。就想象竞合犯来说 , 行为是联系两个法条之间的中介 , 除具 体行为外 , 无法从两个法条之间找到任何逻辑关系 , 如将人绑架并实施非法拘禁的行为 , 既 触犯绑架罪 , 又触犯非法拘禁罪 , 属于想象竞合犯 , 但绑架罪的犯罪构成与非法拘禁罪的犯 罪构成在逻辑上没有任何关系 。在想象竞合犯中行为之所以成为联系两个法条之间的一个 中介 , 是因为行为的特征相对于某一犯罪构成来讲表现的更丰富 、更复杂 , 一个犯罪构成已 不能全部包含其行为特征 , 从而又为另一个犯罪构成所包含 , 表现为既符合一个犯罪构成 , 又符合另一个犯罪构成 。 在讨论法条竞合状况下的具体行为的法律适用之前 , 法条竞合就 已在立法中存在 。法条竞合最终也涉及到一个适用问题 , 但这是研究法条竞合的意义之一 , 而不应成为属罪数形态范畴的理由 。因此 , 笔者赞同第二种观点 , 法条竞合首先应属法条形 态 , 基于这样的认识 , 罪数形态论用一个行为的表述在确定范畴时就会得出错误的结论 , 而 法条形态论诸种定义用一个犯罪行为的表述容易使人产生歧义 , 是有缺陷的 。
研究法条竞合的首要问题是法条竞合基于什么而产生 。罪数形态论者在定义法条竞合 时都用了“一个行为同时触犯具有竞合关系的刑法规范” 的表述 , 认为法条竞合与罪数形态 各行为一样 , 前提是具体行为的发生 , 研究法条竞合的目的在于对法条竞合状态下的行为如 何适用 。 法条形态论者虽然认为法条竞合是法条之间的横向关系 , 不以行为的发生为前提 , 揭示了法条竞合的本质 , 但它仍用了犯罪行为这样的表述 , 法条形态论者关于法条竞合定义
第二个问题是法条竞合的程度和方式 。 包容说只承认包容竞合的存在 , 而不承认交叉 竞合的存在 , 将交叉竞合纳入到想象竞合犯中 。想象竞合与交叉竞合是有严格区别的 , 想象 竞合的两个法条之间没有任何逻辑上的关系 , 而是以行为发生和行为本身的复杂性和特征 的丰富性为前提使一行为同时符合两个犯罪构成 。而法条的交叉竞合是由于两个法条之间 发生逻辑上重合关系 。而交叉竞合前提是法条之间具有重合性 , 不以行为的发生或具体行 为的复杂性和行为特征的丰富为前提 。 如刑法第 267 条规定的诈骗罪与第 196 条规定的信 用证诈骗罪是普通法与特别法的关系 , 诈骗罪的主体是自然人 , 而信用证诈骗罪的主体包括 单位和自然人 , 信用证诈骗罪的主体比诈骗罪的主体范围更大 , 所以说二者虽是普通法与特 别法的规定 , 但从概念上讲诈骗罪已不能完全包容信用证诈骗罪 , 诈骗罪与信用证诈骗罪之 间是一种交叉竞合关系而不是包容竞合关系 , 如图所示 。 但同为诈骗罪特别规定的信用卡 诈骗罪由于主体与诈骗罪相同 , 与诈骗罪形成了包容竞合 。 在这一案例中 , 法条竞合还是想 象竞合 , 非此即彼 , 如认为其属法条竞合 , 其属于交叉竞合的情形显而易见 , 如不认为其属法 条竞合 , 只能将其视为想象竞合犯 , 而显然又不是想象竞合 。诈骗罪与信用证诈骗罪和信用 卡诈骗罪同为普通与特别的关系 , 只是由于信用证诈骗罪与信用卡诈骗罪主体不同将其分 别界定为法条竞合和想象竞合两种情形 , 由此可见 , 包容说缩小了法条竞合的范围 , 扩大了 想象竞合的范围 , 在二难推理中包容说的缺陷显而易见 。 包容交叉说认为法条竞合分为包 容和交叉两种情形 , 反映了竞合的本质是概念的重合 , 从范围和内容上讲 , 是完全正确的 。