国际私法复习笔记

一、国际私法的定义;
国际私法是以国际民事法律关系为调整对象,以解决和避免法律冲突为中心任务,由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门;
外国人的法律地位是实体规范,它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务;法律适用规范冲突规范是以各国的法律冲突为前提,确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范;统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律,一般表现为条约;国际民事诉讼法是程序规范,是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题,如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等;
一、国际私法的调整对象;
涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象;
国际私法调整的国际民商事关系,也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系;
所谓涉外因素,是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人包括自然人、法人、国家、外国物或者法律事实发生在本法域外;
凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系;
法存在的地域范围为法域,包括一国领域内的其它法域;
二、国际私法的调整方法;
间接调整和直接调整;
间接调整方法,就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整,而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法,即通过冲突规范来调整国际民商事关系,他是国际私法的特有调整方法;
直接调整方法,就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法;
两者之间的关系：
（1）两种调整方法在国际私法中的地位：不同;
间接：核心地位最基本的方法——冲突规范
直接：次要地位调整范围有限
（2）两者调整方法的对立和统一;
对立：对同一问题只能适用其一,不能同时适用;若受统一实体规范的约束,则直接调整方法优先;
统一：同时存在,目的在于解决同一法律问题;相辅相成,互为补充
所谓统一,指间接调整方法和直接调整方法统一存在于国际私法之中,共同承担者调整
国际民事关系的任务,并且,在某些情况下,对一个国际民事关系中不同方面的问题,可以分别采用不用的方法进行调整;
四、国际私法的法律渊源;
1、国内法律渊源：国内立法、司法判例;
2、国际法律渊源：国际条约、国际惯例;
我国不承认一般的法律和国际私法之原则;
五、国际私法的基本原则;
网页：
1、尊重国家主权原则
国家主权独立,彼此应相互尊重,这是国际法的基本原则,也是国际私法的基本原则,是国家之间发展平等互利的国际经济、文化、民事关系的前提;
2、平等互利原则
平等互利原则是国际交往的基本原则,反映在主权国家之间,国家不分大小、强弱在法律上一律平等,在经济关系中相互有利;
3、遵守国际条约和参照国际惯例原则
条约必须信守,这是国际法的基本原则,缔约国都有遵守条约的义务,在国际民事交往中也是如此,凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约,当事人的所属国都必须遵
守,当事人也必须服从;条约优于国内法,也是国际法的基本原则之一,凡是国际条约与国内法有不同规定的,应优先适用国际条约;
4、重点保护弱方当事人合法权益的原则
5、维护和促进国际民商事交往发展的原则
国际私法基本原则的内容：
1、内外法平等;
2、最密接关系地法;
我国的基本原则：
1、国家主权;尊重国家汉族全和法律原则
2、平等互利;公平交易
3、有约必守原则;诚实信用
4、保护当事人的合法权益;
5、当事人意思自治原则;
6、经济合作谋求共同发展;国际协调与尊重国际惯例原则
六、法则区别说;
产生与13世纪的意大利,16世纪传入法国,后来在荷兰得到新的发展;
（一）意大利的法则区别说;
巴托鲁斯：国际私法之父;
从法则本身的性质入手,把所有的法则分为物的法则、人的法则和混合法则;物的法则是属地的,其适用只能而别必须及于制定者领土之内的物;人的法则是属人的,它不但应用于制
定者管辖领土内的属民,而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内是,也能适用;混合法
则巴尔多斯是设计行为的法则,适用于在法则制定者领土内订立的契约,是涉及人又涉及物的;
（二）法国的法则区别说
杜摩兰：南方资产阶级;意思自治的原则;承袭巴托鲁斯的法则区别说,从理性自然法出发,赞成将法律分为人法和物法;极力主张扩大人法的范围,特别是夫妻财产方面,提出全部财
产适用夫妻结婚时的共同住所地法,认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约;按照意思自治,双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法;确定契约准据法的首要原则;
达让特来：北方封建主;反对契约当事人实行意思自治,极力推崇属地原则;布列塔尼
1、一切习惯法原则上都是属地的,仅在立法者的境内有效;由于主权是属地的,主权只及于它的境内,法律也只及于它的境内,在境外无效;物权问题依物之所在地法,不动产的继承依不动产所在地法;
2、关于出熟人的身份能力的法律,适用属人法;
3、混合法则,统一法则兼及于人和物两个方面;适用属地法;一切法律衣着与制定者的领土;局对属地主义;
（三）荷兰
博丹的国际礼让说;
胡伯三原则：①每一个国家的法律约束其领土上的一切人,在境外无效;②任在一国领土之上,即为该国之臣民,即使是暂时居留期间;③各国统治者为了礼让起见,应互相尊重他国的法律,在不妨碍本国的利益限度内保持其效力;
（四）德国
萨维尼;从一种普遍主义的观点出发,应适用的法律只应该是各该涉外民事关系依其本身性质有本作所在地的法律;不考虑法律的与内与外效力问题,而主张平等的看待内外国法律;不管按键在什么地方提起,均能使用同一个法律,得到一致的判决;
七、冲突规范;
冲突规范是指国内立法和国际条约中规定的,指明某一法律关系应当使用何种法律规范;也称法律选择规范、法律适用规范、国际私法规范;
特征：
1、不同于一般的实体法规范,是法律适用规范;
2、不同于一般的诉讼法规范,是法律选择规范;
3、是一种间接规范,因为而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性;
4、结构不同于一般的法律规范;
结构：范围和系属;
范围：又称为连接对象、起作用的事实、问题的分类;是指冲突规范所要调节的民商事法律关系或要解决的法律问题,通过冲突规范的范围可以判断该规范用于解决哪一类民商事法
律关系;
系属：是规定冲突规范中范围所应适用的法律;它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律,或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律;连接点：冲突规范据以确定适用什么法律的根据;
1客观连接点：住所、国籍、惯常住所、物之所在地、行为地、履行地、法院地；以存在一定的客观因素而确定;
2主观连接点：当事人的意思主要确定合同关系的法律适用；以当事人或法官的主观意愿或判断为依据而确定的连接点;
3静态连接点：固定不变的连接点;不动产所在地、婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地；
4动态连接点可变：可变的连接点;国籍、住所、居所、动产所在地;
5单纯的事实：物之所在地和法院地;
6法律概念：如国籍、住所、法律行为所在地等;
冲突规范的种类：
1单边冲突规范：直接规定适用某国法律的冲突规范,只规定一个明确的连接点;
2双边冲突规范：只规定一个可据以作出推定的连接点,不直接规定适用内国法还是外国法; 3重叠适用的冲突规范：系属有两个或者两个以上,并同时适用;
4选择适用的冲突规范：系属有两个或者两个以上,但只选择其中之一适用;
1无条件选择适用的冲突规范：
各系属提供的供选择的法律具同等价值,无主次轻重之分;
2有条件选择适用的冲突规范：
各系属提供的供选择的法律有主次轻重之分,只允许依次序或有条件选择;
八、系属公式;
就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题;系属公式是通过双边冲突规范发展起来的;但系属公式本身并不是冲突规范,仅是冲突规范的系属部分,只有与冲突规范的范围部分结合起来,才构成完整的冲突规范;
1．属人法,是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式;
2．物之所在地法,是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,特别是不动产物权的法律冲突问题;不动产：不动产所在地；动产继承：被继承人死亡时所在地3．行为地法,是指法律行为发生地所属法域的法律,它起源于“场所支配行为”这一法律古
谚;由于法律行为的多样性,行为地法又派生出下列一些系属公式：1合同缔结地法,合同内容的有效性和合同是否成立；2合同履行地法,合同履行方面的问题；3婚姻举行地法,婚姻形式要件；4侵权行为地法,侵权行为之债的法律冲突问题；5立遗嘱地法：；遗嘱方式的有效性;
4．当事人合意选择的法律：双方当事人自行选择的某一法域之法律,即法律承认当事人有选择法律的自主权,又称意思自治原则;通常用以解决涉外合同的法律适用问题;
5．法院地法,它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突;
6．旗国法,就是旗帜所属国家的法律,它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题;
7．最密切联系地法,是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律;由法官判定;理论上应为连接点最多的法律;
属人法：是指要适用作为民商事主体的自然人得国籍、住所、惯常居所所属国家的法律,或以自然人的国籍、住所、惯常居所作为连接点的系属公式,主要用于解决自然人的权利能力和行为能力方面的一些问题,诸如能力、身份、婚姻家庭和动产继承等方面的法律冲突;物之所在地法：是指要适用作为民商事关系客体的物的所在地国家的法律,或以民商事关系客体的物的所在地作为连接点的系属公式,是解决物权冲突的最基本的冲突原则;但在当前国际私法中,许多国家只在不动产物权关系适用物之所在地法,而对动产物权关系则适用当事人属人法;
行为地法：是指要适用法律行为完成地国家的法律或以法律行为或有法律意义的行为之完
成地作为连接点的系属公式,起源于“场所支配行为”这一古老的原则;常被用于解决法律行为方式、事实行为、侵权行为等方面的法律冲突;在一些国家中也被用于解决行为内容方面的法律冲突;
当事人选择的法律：是指要适用当事人所选择的法律,以合同当事人所合意选择的国家的法律为准据法的系属公式,去连接点仅系于当事人意思自治;主要被用于解决有关合同内容的法律冲突;仅指狭义的合同之债,此外也被用于解决信托内容的法律冲突;
法院地法：是指要适用审理案件的司法仲裁机构所在地国家的法律,是以司法仲裁机构所在地为连接点的系属公式;法院地法主要用于解决识别问题、涉外诉讼程序、公共秩序保留条件下的法律适用、国际私法未加规定的法律冲突等;
国旗国法：是指要适用国旗徽所属国家的法律,是以船舶或飞行器上悬挂的国旗或国徽所属国为连接点的系属公式,它主要用于解决船舶和飞行器在运输途中所发生民商事争议中的法律冲突;
法人属人法：也叫法人本国法,要适用作为民商事关系主体的法人国籍所属国的法律,或以作为民商事关系主体的法人的国籍为连接点的系属公式;它经常用来解决一系列有关法人权利的问题,如法人成立的条件、内部组织及职权、权利能力和行为能力、法人财产的处理等等;
最密切联系地法：它表示要适用与案件事实国际民商事关系有最密切联系国家的法律,是以最密切联系的因素为连接点的系属公式;自20世纪五六十年代在法律关系本座说基础上发展而来,用来解决合同和侵权的法律冲突,近年来有发展成一般法律适用原则的趋势；我国已在合同、侵权和扶养关系中采用;
九、准据法的概念和特点：
准据法是指经冲突规范指引来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法法则;它是国际私法中的一个特有概念;
特点：由冲突规范所指引的法律实体法；特定的实体法内国、国际条例；国际惯例；确定当事人的权利义务关系;
十、先决问题准据法的确定;
先决问题,也称附随问题,是指法院在处理国际私法案例时,一项主要争议主要问题的解决必须以解决另一问题为提前,而这一问题就是先决问题;先决问题占据重要地位,具有一定的季度例行;
构成要件：①依据法院地法的冲突规范,主要问题的准据法为外国法;②先决问题据哟相对独立性,即可以单独作为一项争议向法院提起;③先决问题和主要问题的各自准据法不同,可能导致完全相反的结果;
（1）主要问题准据说的理由：能避免把两个有联系的问题人为地割裂开来；主要问题准据法所属国与案件最有关联性；有利于取得一致的判决结果;
（2）法院地法说的理由：先决既然是一个独立的问题,就应该与主要问题一样,适用法院地的冲突规则；先决问题经常涉及的婚姻、离婚及其他身份问题与法院地关系更为密切;（3）最密切联系说：根据个案中先决问题与法院地法还是主要问题准据法更为密切,决定应适用的冲突规范;
十一、识别的含义与依据;
识别也称定性和分类,是指法院在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入特定的法律范畴,并对有关冲突规范所使用的名词进行解释,从而确定应适用的冲突规范的认识过程;包括：对民事关系的法律规范的识别和对事实的识别;
识别冲突时指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类,采用不同国家的法律观念进行识别就会导致使用不同的冲突规范和不同的准据法的结果;从法院地国的角度来看,识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突;
两级识别说：即主张通过一级识别依法院地法把问题归入到适当的法律范畴,通过二级识别一准据法给准据法定界或决定其适用范围;
十二、反致;
包括狭义的反致、转致、间接反致、转致的反致、双重反致;
狭义的反致是对某一涉外民商事案件,法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法,但外国法中的冲突规则指定适用法院地发,如果法院接受这种制定并适用法院地发,这种想象就叫做反致;
转致,只是某一涉外民商事案件,甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法,而乙国法冲突规则指定使用并国法,如果甲国法院接受这种指定并且适用丙国实体法,这种现象就叫做转致;
十三、公共秩序保留;
公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度;公共政策、公共秩序、保留条款
立法方式：
①直接限制的立法方式：在国际私法中明文指出,外国法的适用不得违背内国公共秩序;
②间接限制的立法方式：只指出内过某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接使用,从而排除了外国法适用的可能性;
③合并限制的立法方式：在统一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式;
十四、法律规避的概念及构成要件;
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某些连接点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或者脱法的行为;
要件：从主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的;从主观上看,是当事人有目的、有意识造成的;从对象上看,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或者禁止性法律;从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或者几个连接点来达到目的;客观结果上看,规避行为已经完成,如果按照当时人的意愿行事,就是使用对当事人有利的法律;
我国禁止法律规避主要表现在：外汇管制、涉外担保;
十五、法律规避与公共秩序保留的区别：
1,起因不同：法律规避是当事人故意改变某种连结点的事实；公共秩序保留是冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突,与当事人行为无关;
2,保护对象不同：法律规避既可以是本国法,也可为外国法,但多为禁止性法律规范,强制性；公共秩序保留只是本国法中的基本原则、基本精神,不是所有的禁止性规范
3,行为性质不同：法律规避是私人行为,公共秩序保留国家相关行为
4,后果不同：法律规避不仅不适用外国法,当事人可能要负担法律责任；公共秩序保留当事人不承担任何法律责任
5,地位和立法上的表现不同：法律规避主要处于学说阶段,大多数国家的立法没有规定；公共秩序保留国际私法的一项原则,各国立法均有规定;
十六、外国法的查明;
外国法的查明,又称为外国法内容的确定,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定;
一当事人举证证明;这一做法把外国法看做一种“事实”,认为应当用确定事实的程序来确定外国法的内容,即当事人须举证证明外国法中有无相关规定和其内容如何,而法官没有依职权查明的义务;如英美法系国家;
二法官依职权查明,无须当事人举证;这一做法认为冲突规范所指引的外国法是法律,依照“法官知法”的原则,法官应当依职权查明外国法的内容;如奥地利、荷兰等欧洲大陆国家;
三法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务;这一做法主张对外国法内容的查明,既不同于查明内国法律的程序,又不同于查明“事实”的程序,原则上应由法官负责调查,当事人也应负协助义务;这种做法更重视法官调查,对当事人提供的证据既可以确认,也可以拒绝或限制之;如德国、瑞士、土耳其等国家;
我国：１由当事人提供；２由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；３由我国驻该国使领馆提供；４由该国驻我国使馆提供；５由中外法律专家提供;
外国法无法查明时的解决方式
（一）适用内国法;直接使用或者类推;
（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩;
（三）适用同本应适用的外国法相近似或者类似的法律;
（四）适用一般法理;
救济：
适用冲突规范的错误：各国均可上诉;
适用外国法的错误准据法：不允许：法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰、比利时;可以：奥地利、意大利、波兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国;
十七、国籍;
国籍是指一个人作为的定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份;
国籍的冲突：由于国籍的确定原则上属于国内法问题,而各国对国籍的取得、丧失和恢复采取的制度不同,经常出现一个人同时具有两个或者两个以上国家国籍,或者没有任何国家的国籍的情形,前者称为国籍的积极冲突,或者为国籍的消极冲突;
我国为父母兼出生地主义;
国际冲突的解决：
1、积极冲突的解决
在当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍的,以内国国籍为其国籍国；在当事人所具有的两个或者两个以上的国籍均为外国国籍的,国籍私法的解决办法是：
a.如果是异时取得的,以最后取得的国籍为准；
b.如果是同时取得的,以当事人住所或惯常居所为其国籍国；
c.以与当事人有最密切联系的国籍为准;
2、消极冲突的解决生来便无国籍、原有国籍后因身份变更或者政治上的原因而无国籍、属于何国国籍无法查明
以当事人住所地国家的法律为其本国法；
如果当事人无住所地或者其住所无法确定时候,则以其居所地国家的法律为其本国法；
如果当事人的居所也不能确定,多数国家主张以当事人居住地国家的法律为其本国法,或者径直适用法院地法;
我国：
①不承认双重国籍;
②多重或双重国籍者：住所或最密切联系国家之法律;
③无国籍者;出生地主义、申请批准、无国籍人的行为能力：居住地、未定居者以其住所地;十八、法人的认可;
外国法人的认可就是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认可;
它包括两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人,内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动;
一个外国法人要进入内国进行经营活动,必须同时符合其属人法和内国的外国人法所规定的条件;
认可方式：
国际立法认可：有关国家通过指定国际条约保证相互认可对方国家的法人;
国内立法认可：内国在其法律中规定认可外国法人的条件,然后根据这种条件对具体的法国法人进行审查和认可;
十九、国家豁免;
国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免;国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法,司法和行政等方面的管辖,即非经一国同意,该国的行为免受所在国法。