论刑法第三百零六条

摘要
刑法第306条是1997年刑法典新增的条款之一。

自从其诞生之日起，围绕该条的争议就从未平息，废除论者与支持论者的观点争锋相对，争执不下。

的确，不少参加刑事诉讼活动的律师因涉嫌本罪而被关进监狱，然而真正被定罪的却不多。

本文正是以此作为切入点，通过分析本罪的犯罪构成具体要件，希望能在最大程度上理解立法者制定本条的立法意图，从而合理界定辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的各种行为的性质。

只有在辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的行为的性质有了定论的前提下，司法机关才能在符合立法者意图的基础上正确适用本条。

此外，在对本条进行分析的过程中，笔者针对该条的不足之处也提出了一些完善建议。

本文主要由以下四个部分组成：
第一部分通过介绍本条的立法背景，结合围绕本条的各种争论，提出笔者对本条的观点与态度。

第二部分具体分析本条犯罪构成的具体要件，如犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

在分析犯罪客观方面时，具体分析了如“在刑事诉讼中”、本罪规定的三类行为方式、“威胁”，“引诱”以及证人范围的理解。

第三部分具体分析本条的司法认定，如犯罪形态的认定，与相似罪名的区分，以及出现法条竞合时的处理。

第四部分是在前三部分对本条进行具体分析的基础上，提出具体的完善建议，如通过修改刑法第三百零六条第二款来扩大律师免责行为的范围等。

关键词：毁灭证据伪造证据妨害作证
Abstract
The article 306 is one of the newly added items in criminal code legislated in 1997.Since the article 306 was set in criminal code, the dispute centre on it was never calm down. The viewpoint between the ones who abolish the article 306 and the ones who support the article 306 is highly controversial. Indeed, many lawyers was jailed due to be a suspect of the article 306, however, many lawyers who was suspect of the article 306 was proved to be no guilty. Based on this condition, by analyzing the four constitutive elements of crime, in order to reasonably define the kinds of behavior of defender and legislative agent who behave in the criminal procedure, author hopes to get the uttermost precise legislative intent of the article 306. In the condition that judges understand the character of the behavior of defender and legislative agent which behave in the criminal procedure, they precisely apply the law with the exactly meaning of the legislative intent of the article 306.Besides, by analyzing the elements of the article 306, author will give some proposals toward the shortcoming of the article 306 which make it perfect.
This article is divided to four parts:
The first part starts with the introduction of the legislative background of the article 306, combined with the various point involved with the article 306. The opinions an d the attitude of author toward the article are given in the first part.
The second part begins with the analysis of the four constitutive elements of crime of the article 306, such as object of crime, object aspect of crime, subject of crime, subjective aspect of crime. Author will particularly analyzes the content of the object aspect of crime in this part, such as the meaning of the three parts of behavior defined by the article 306, the meaning of “threat”and “entice”, and the meaning of the limits of witness.
The third part explains how to hand with the condition of the concurrence of law, how to distinguish the article 306 with others which are similar to the article 306, how to
understand criminal formation in the article 306.
The fourth part is a summarized part. On the basis of exactly analysis of the article 306, author proposes some legislative suggestions which make it perfect, such as expanding the extent of lawyer's disclaimer behavior by revising the second item of the article 306 of the criminal code.
Key words: Destruction of evidence Fabrication of evidence Obstruction of testify
独创性声明
本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。

对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。

本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。

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引言
1997年《中华人民共和国刑法》第306条自诞生之日起，围绕此条的讨论就从未停歇。

争论的主体可分为两派，一派主张废除本条，另一派则拥护本条。

废除论者认为该条是专门针对律师的，是对律师群体的职业歧视，也是司法机关工作人员进行职业报复的有力武器，不利于法律职业共同体的形成，阻碍我国法治的长远发展。

支持论者认为该条是“法律面前人人平等”原则的具体体现，能对辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼活动中的行为进行有效规制，有利于刑事诉讼的正常进行，有利于律师队伍建设的良性发展，有利于我国法治建设的稳定发展。

其实，无论是废除论者抑或是支持论者，其目的都是为了让辩护人、诉讼代理人能合法、合理地履行其依据事实和法律去维护其当事人合法权益的义务，从根本上保障刑事诉讼活动的正常进行。

笔者正是以此为基础，通过逐一分析本条犯罪构成的具体要件及其与相似罪名的对比，力图分析该条不足之处，从而提出完善建议，使该条既能有效惩治辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的不法行为，又能使辩护人、诉讼代理人不会因该条的不足之处而身陷囹圄。

希望本文能在促使法律更加完善、司法更加公正方面尽些绵薄之力。

1 概述
1.1 刑法第306条的立法背景
1997年《中华人民共和国刑法》（简称97刑法，或现行刑法）较之于1979年《中华人民共和国刑法》（简称79刑法），增加了不少罪名，刑法第306条①便是其中之一。

此条之所以出台基于以下四点。

（1）1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称96刑诉法，或现行刑诉法）对1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称79刑诉法）做了较大修改，特别是扩大辩护律师权利这一方面尤为明显。

如96刑诉法的第36条②和第37条③，与79刑诉法的第29条④相比，不仅细化了辩护律师的阅卷权，明确了辩护律师阅卷的时间起点，“自人民检察院对案件审查起诉之日起”，即可阅卷，而且还赋予了辩护律师以调查取证权。

此外，96刑诉法在79刑诉法第2章的第2节的基础上增设了一个条款，即第96条⑤。

该条赋予律师最早能在何时介入刑事诉讼的权利，即公诉
①现行刑法第306条规定: “在刑事诉讼中, 辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据, 帮助当事人毁灭、伪造证据, 威
胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的, 处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实, 不是有意伪造的, 不属于伪造证据。

”
②现行刑事诉讼法第36条规定: “辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的
诉讼文书、技术性鉴定材料, 可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信
其他辩护人经人民检察院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料, 同在押的犯罪嫌疑人会见和通信
辩护律师自人民法院受理案件之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料, 可以同在押的被告人会见和通信。

其他辩护人经人民法院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料, 同在押的被告人会见和通信”
③现行刑事诉讼法第37条规定: “辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意, 可以向他们收集与本案有关的
材料, 也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据, 或者申请人民法院通知证人出庭作证
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可, 并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意, 可以向他们收集与本案有关的材料”
④ 1979年刑事诉讼法第29条规定: “辩护律师可以查阅本案材料, 了解案情, 可以同在押的被告人会见和通信；
其他的辩护人经过人民法院许可, 也可以了解案情, 同在押的被告人会见和通信”
⑤现行刑事诉讼法第96条规定: “犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起, 可以聘请律
师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

犯罪嫌疑人被逮捕的, 聘请的律师可以为其申请取保候审。

涉及国家秘密的案件, 犯罪嫌疑人聘请律师, 应当经侦查机关批准
受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名, 可以会见在押的犯罪嫌疑人, 向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。

律师会见在押的犯罪嫌疑人, 侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

涉及国家秘密的案件, 律师会见在押的犯罪嫌疑人, 应当经侦查机关批准”
案件中“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起”。

获得权利越大，履行义务就应越多，立法者出于权利与义务相平衡的原理，增设了刑法第306条。

（2）96刑诉法较之79刑诉法在第4章增设了第38条①，规定辩护律师和其他辩护人不得实施干扰司法机关诉讼活动的行为，若有违反，应追究法律责任。

为了使刑诉法与刑法相衔接，达到法律体系内部和谐统一的目的，97刑法便设置了第306条来呼应刑诉法第38条。

刑法第306条规定辩护人、诉讼代理人不得实施下列三类行为：①毁灭、伪造证据；②帮助当事人毁灭、伪造证据；③威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

刑法第306条所规定禁止的该三类行为恰好与刑诉法第38条禁止辩护律师和其他辩护人实施干扰司法机关诉讼活动的行为相吻合。

（3）在司法实践中，确实存在某些辩护人、诉讼代理人为了让自己的当事人逃脱法律制裁或承担远比其应当承担的刑事责任要低的多的处罚，而不惜触碰法律的底线、铤而走险，采取毁灭、伪造证据或提供虚假证据等犯罪手段严重妨碍了司法机关刑事诉讼活动的正常进行。

为了杜绝这类行为的发生，97刑法遂增设了第306条来加以规制。

（4）随着我国法律的不断修改、完善，“律师队伍体制发生了很大变化，过去律师是法律工作者，对律师的规范、教育多通过司法行政系统进行，而1996年《中华人民共和国律师法》将律师定义为’为社会提供法律服务的执业人员’，而且近年来，合作制律师不断增加，对律师的规范，也应采用法律方式，即用完备的法律规定来规范律师的行为。

”②。

值得注意的是，2007年《中华人民共和国律师法》对律师定义又规定为“当事人提供法律服务的执业人员”。

这更加说明需要通过完备的法律条款来规制律师的行为。

①现行刑事诉讼法第38条规定: “辩护律师和其他辩护人, 不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据
或者串供, 不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为
违反前款规定的, 应当依法追究法律责任”
②李淳, 王尚新主编. 中国刑法修订的背景与适用. 北京: 法律出版社, 1998: 398-399
1.2 刑法第306条存废之争
1.2.1 废除本条的理由
（1）本条特殊主体的设置涉嫌歧视律师职业
有观点认为，“犯罪主体特定化有歧视律师职业之嫌。

”①现行刑事诉讼制度着重强调控辩双方的抗辩色彩，作为控诉机关代表的检察官，同作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人、诉讼代理人都具有向法庭提供、出示、证明案件事实情况的义务，二者的诉讼地位应该是平等的。

但在刑法第307条已经将一般主体实施妨害证据的行为归为犯罪行为的情况下，将实施同样行为的辩护人、诉讼代理人列为特殊主体，并单独设置一条加以定罪。

这种设置带有明显的主观性，让人难免产生本罪就是针对占担任辩护人、诉讼代理人很大比例的律师而设的想法，是对律师职业的歧视。

（2）本条对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护产生了消极影响
有观点认为，“该罪不利于对刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护。

”
②在刑事诉讼中，控方和辩方在诉讼地位上应平等。

因为只有在诉讼地位上平等与均衡，这样控辩双方才能围绕与案件有关的事实及法律的适用而争锋相对，从而使刑事审判的程序体现出公平和公正。

而只有先在程序上公平公正，那犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才有可能得到保障。

犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能得到保障的重要途径之一，就是其聘请的作为辩护人的律师，能自由合法的依据事实和法律，为其被代理人的合法权益而竭力争取。

但刑法第306却使得作为辩护人的律师畏手畏脚，因担心行为一时不慎触犯该罪而被捕入狱，不敢主动积极地收集调取证明其被代理人无罪或罪轻等的证据。

这样一来，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益通过律师来保障的功效就大打折扣。

（3）本条不利于律师事业发展，甚至会滞后我国民主法制建设的进程
有观点认为，本条的设置“阻碍律师事业发展及民主法制建设”③。

随着我国经济建设取得长足进步，公民的权利意识也逐渐觉醒并高涨，在遇到纠纷需要打官司
①李杨, 刘湖平. 浅析<刑法>第306条之立法缺陷. 法制与社会, 2009(9)
②王亚光, 薛荣. 论取消“律师伪证罪”. 山西省政法管理干部学报, 2006(2)
③蒋异城, 赵宋明. 浅析辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪. 山西科技, 2006(1)
时第一时间就会想到聘请律师，但刑法第306条的设置却使律师的社会形象大打折扣，律师被聘率大幅下降，这必然会影响律师事业的发展。

此外，该条也使律师将刑事辩护视为“洪水猛兽”，不愿从事该项业务。

即便是律师接受了该项业务，也不敢针对控方观点作争锋相对的辩护意见，更不敢为被告人、诉讼代理人的合法权益作最大限度的争取。

这种情形带来的直接后果便是，刑事诉讼辩护质量不断下滑，被告人、诉讼代理人的合法权益无法得到充分保障，进而影响到我国的民主法制建设的进程。

（4）本条会使控辩双方的正常关系恶化
有观点认为，本条的设置“助长了职业报复，恶化控辩双方的正常关系。

”①控方和辩方都有向法庭提供、出示证据材料的义务，这些证据材料只有经过质证才能作为定案的依据。

当辩方提供证明案件事实的证据材料与控方收集的证据材料不一致时，控方便凭借国家公权力向提供证据材料方进行复核，这使得提供证据材料方为避免惹祸上身，而将改变证言或提供与以前不一致的证据材料的行为所可能产生的责任全都推卸到辩护人身上。

这无疑使公诉方有了追究辩护人的合法理由，让无辜的辩护人蒙受不白之冤。

（5）本条与相似条款在犯罪主体设置上一致，这属于立法缺陷
有观点认为，本条的设置“与刑法第307条主体重合，立法设计上有缺陷。

”②立法者在立法过程中，首先要注意的就是立法的规范性和科学性，但本条却是对这一立法原则的违背。

对比刑法第307条和刑法第306条，不难看出，前者规定禁止的行为方式完全可以涵盖后者规定禁止的行为方式，而二者关键区别就在于前者的犯罪主体是一般主体，只要是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的任何人都可以成为本罪的犯罪主体，而后罪的犯罪主体确实是特殊主体，只能是刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。

然而，前者的范围依然大于后者。

可见刑法第306条的设置纯属多余，是对立法必须注重规范性和科学性这一立法原则的公然违背。

①陈延军. 对刑法第三百零六条之理性思考. 宁夏党校学报, 2007(2)
②郭秀梅. “防患于未然”的警醒与探讨——兼论我国刑法第306条的存与废. 天津市政法管理干部学院学报,
2003(4)
1.2.2 保留本条的理由
（1）本条并非对律师的歧视
有观点认为，“刑法第306条的规定不应该视为纯粹的职业歧视”。

①刑诉法第32条②、41条③明确规定了能担当辩护人、诉讼代理人的范围，因此除了律师外，还可以是“人民团体或者当事人所在单位推荐的人”，或者“当事人的监护人、亲友”。

这说明除了律师外，还有上述两类群体能为犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保驾护航，也就意味着刑法第306条并非只针对律师，而是针对能作辩护人、诉讼代理人的所有适格主体。

当然，不能否认，充当辩护人、诉讼代理人中律师占据着相当大的比例，并且作为辩护人的律师享有无律师身份的其他辩护人所没有的特权，如调查取证权等。

恰恰是因为其享有他人不能享有的特权，为了规范具有律师身份的辩护人、诉讼代理人能依法行使法律赋予的权利，立法者才制定了刑法第306条。

本条的规定是不应被视为是对律师这一职业的歧视。

（2）本条是对律师行为的警示
有观点认为，“刑法第306条的规定对律师有一定的警示作用”。

④中国特色社会主义法律体系虽然建成，但仍存在着不足之处，如律师行使权利的行为缺乏有效的制度制约。

在律师行业中，仍然存在为了打赢官司而铤而走险，不惜触犯法律底线的人，若不及时加以处置，必然会阻碍律师行业的良性发展，甚至会使我国的法治建设陷入停滞甚至倒退。

凭借刑法第306条的规定，律师未依法履行法律赋予其的义务，就会受到该条的制裁。

这有利于规范律师行为，整顿律师队伍，维护律师行业的良好秩序，进而从一个侧面推动我国法制建设事业的发展进程。

①郭秀梅. “防患于未然”的警醒与探讨——兼论我国刑法第306条的存与废. 天津市政法管理干部学院学报,
2003(4)
② 1996年刑事诉讼法第32条规定: “犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外, 还可以委托一至二人作为辩护
人。

下列的人可以被委托为辩护人:
(一)律师；
(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人, 不得担任辩护人”
③ 1996年刑事诉讼法第41条规定: “委托诉讼代理人, 参照本法第三十二条的规定执行”
④郭秀梅. “防患于未然”的警醒与探讨——兼论我国刑法第306条的存与废. 天津市政法管理干部学院学报,
2003(4)
（3）本条能有效制约律师的执业权利
有观点认为,“刑法第306条是对律师执业权利的有效制约”①权利的边界是义务，权利的行使也必然意味着义务的履行。

享有的权利越大，承担的义务也就越多。

律师拥有其他人未享有的权利，如侦查阶段的会见权及审查起诉阶段的调查取证权，而这些权利只有在有效的制约机制下才能合法的运用而不至于被滥用。

本条恰好是引导律师正确行使法律所赋予其权利的指路明灯。

（4）本条并非是让律师遭受职业报复的原因
有观点认为，“刑法第306条的存在与‘职业报复’现象无必然的因果关系”②司法实践中，确实存在司法机关工作人员滥用手中的司法权力，借本罪之名找辩护人、诉讼代理人的麻烦。

然而职业报复的根本原因在于对司法机关工作人员的权力缺乏有效的制度加以监督制约，即便是取消本条，滥用司法权力的司法机关工作人员仍然可以通过以其他罪名来对辩护人、诉讼代理人施以报复，正所谓“欲加之罪，何患无辞”。

因此，本条最多算作是职业报复的工具之一，但这不足以作为废除该条的理由。

（5）法条竞合并不妨碍本条的存在
有观点认为，“存在法条竞合并非是废除刑法第306条的理由”。

③刑法第307条第1、2款④即便在主体、客观方面能够涵盖刑法第306条的规定，但刑法第307条却不能凸显“辩护人、诉讼代理人”的职责特点，也就是辩护人、诉讼代理人利用其手中掌握的证据而使其被代理人逃脱法律制裁或承担远低于实际刑事责任的刑罚。

具体来说，就是辩护人、诉讼代理人利用他人不享有的接触证据的权利，伪造有利于其被代理人的证据，又或者改变不利于其被代理人的证据内容的证明方向等。

此种行为对司法机关的刑事诉讼活动的正常进行较之其他人实施该种行为对司法机
①杨国民. 律师“伪证罪”不应废除. 中国检察官, 2010(3)
②郭秀梅. “防患于未然”的警醒与探讨——兼论我国刑法第306条的存与废. 天津市政法管理干部学院学报,
2003(4)
③孟庆华主编. 妨害社会管理秩序罪重点疑点难点问题判解研究. 北京:人民法院出版社, 2005: 300
④ 1997年刑法第307条规定: “以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的, 处三年以下有期
徒刑或者拘役；情节严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑
帮助当事人毁灭、伪造证据, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役
司法工作人员犯前两款罪的, 从重处罚”
关的刑事诉讼活动的正常进行有着更大的社会危害性。

正是基于这个理由，本条才得以设置。

1.3 结论
通过比对废除论者与支持论者有关本条的各种理由，笔者认为，本条的设置有其内在合理性，理由如下：
（1）从犯罪的实质特征角度来分析
犯罪的实质特征就是行为的社会危害性。

而所谓的社会危害性“就是行为对受刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”①。

因此，犯罪的社会危害性也就是犯罪对刑法保护的法益所造成的损害。

如果行为没有社会危害性，也就意味着刑法所保护的法益不会受到侵害，那么刑法对这种行为也不会进行规制。

当然，行为光有社会危害性，然而程度不够，如情节显著轻微危害不大的，也不是犯罪，因为这是刑法第13条“但书”的明确规定。

其实一般主体实施本条规定禁止实施的三类行为时，司法机关的正常刑事诉讼活动就会受到严重妨碍。

若是辩护人、诉讼代理人也实施本条规定禁止实施的三类行为时，那就不仅是严重妨碍司法机关的正常刑事诉讼活动这一单一危害社会的结果，同时还会发生使刑事辩护制度受到严重破坏的危害结果。

此外，从事刑事诉讼的辩护人、诉讼代理人大都是法律知识渊博、辩护经验丰富的人，对实施本条所规定的禁止实施的行为的性质无疑是了解的，但仍积极的去实施本条所规定的禁止实施的行为，足见其主观恶性之大，社会危害性之强。

因此，本条的设置确有必要。

（2）从法制统一原则的角度来分析
法制统一原则要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相衔接且相互一致、相互协调。

刑诉法第38条，律师法第49条都对作为辩护人的律师的行为划定了边界，而刑法第306恰是为了呼应这两条而特意设立的，若把刑法第306条废除，刑法就缺乏相应条款来契合刑诉法第38条及
①高铭暄, 马克昌主编. 刑法学. 北京:北京大学出版社, 2010: 49。