德国民事诉讼制度改革之评析

德国民事诉讼制度改革之评析
章武生杨严炎
作为大陆法系重要代表的德国，其民事诉讼法典与民法典一样，在世界上产生了深远而广泛的影响。

德国（全称德意志联邦共和国）《民事诉讼法》是由原德意志帝国于1877年制定公布，1879年10月1日起施行的，历经帝国时期、第一次世界大战后共和国时期（包括纳粹统治时期）、第二次世界大战后的占领时期、两德分立时期和两德合并后的联邦共和国时期，[i]沿用至今。

一百多年来，伴随着社会的发展和法律思想以及国家立法政策的变化，德国《民事诉讼法》经历了多次修改并日臻完善。

与其他大陆法系或是英美法系国家相比，德国的民事司法制度运行的是比较好的。

在当前世界范围内的民事诉讼制度改革浪潮中，德国的改革为许多国家所关注。

我国近现代民事诉讼制度都直接或间接地受到德国民事诉讼法的影响。

[ii]研究德国民事诉讼制度改革，探讨其利弊得失，对我国正在进行的民事诉讼制度改革无疑具有重要的借鉴意义。

对于德国民事诉讼制度一百多年来的改革逐一阐述不是本文篇幅所能容纳的，笔者在此将着重考察德国1976年以来的改革，并在此基础上展开评论。

一、1976年德国民事诉讼制度改革
1976年之前，德国民事诉讼法已经历过多次修改，然而这些修改的规模和产生的影响远不能和1976年改革相比。

早在1955年，联邦德国就成立了修改民事诉讼法委员会，专门负责修改民事诉讼法的工作。

该委员会于1961年提出长达536页的报告，报告除包括许多修改建议外，重点强调民事诉讼需要加快进度和更大的集中，此后经过长达十几年的酝酿，德国终于在1976年12月3日公布，并于1977年7月1日施行了修改后的民事诉讼法(以下简称为《修正法》)。

《修正法》采纳了上述报告的许多建议，修改了《民事诉讼法》100多条条文，除强制执行外，其余部分作了很大的改动。

[iii] 1976年改革具有十分鲜明的立法目标――简化诉讼程序，加快诉讼进程，但改革的内容又不囿于此。

与以前的历次改革相比，呈现出整体变革的态势。

从内容来看，改革主要涉及以下几个方面：
(一)审前程序的改革
1976年改革以前，德国民事诉讼法把当事人确定争点和提出证据的诉讼活动一并纳入法庭审理程序之中，使当事人在法官主持下一边确定争点一边提出证据，立法者期望以此避免审前准备程序中当事人任意拖延诉讼的弊病。

但没有经过明确、完整的准备程序就直接进入法庭审理，当事人往往准备不足。

而且，当事人在法庭辩论终结前随时提出证据的行为不受限制又导致了程序的重复拖延，这与立法者的初衷背道而驰，直接审理主义与言词审理主义也流于空泛。

为了克服上述弊端，1976年《修正法》对审前程序的改革，在很大程度上吸收了“斯图加特模式”的基本思想，[iv]即将连续多次的庭审转变为由书面准备程序与一次口头庭审组成的审理方式。

此外，根据《修正法》，除了“书面准备程序以外”，法官还可以选择“早期第一次口头辩论程序”进行言词辩论的准备。

法院采取何种准备程序，全由法院根据案件具体情况自由裁量决定。

但无论采用何种程序，法院和当事人都负有促进诉讼的义务。

比如法院方面，承担及时采取必要的准备措施的义务（参看德国民事诉讼法第273条）。

[v]对于一次终结的言词辩论期日，受诉法院的法官要向被告规定期间或催告答辩（第275条）。

对于书面的准备程序，如果审判长向被告送达起诉状，不确定期日，那么法院有义务催告被告告知答辩意向，在催告时，应当告知答辩期限和迟延的后果（第276条）。

作为当事人，
不仅不能拖延诉讼的进度提出攻击和防御方法，而且要以集中的方式向法官提出证据。

如果当事人逾期提出攻击或防御方法，而且法院认为当事人的行为足以延迟诉讼的终结并且当事人就逾期有重大过失时，可以予以驳回。

法官不为负有义务的审判上的促进措施，如此种不作为至少是迟误的原因之一，则导致不能援引当事人陈述迟误禁阻，理由是法治原则所要求的公正诉讼排除该意义上的迟误禁阻。

[vi]自从采用《修正法》以来，州法院的普通程序仅持续6个月左右，虽然，对于可能引起较大争议的案件作出判决需要9个月左右，这些已是惊人的成就。

[vii]
（二）独任法官前程序的改革
英美法系国家审理民事案件的初审法院原则上实行的是独任制。

而大陆法系国家，通常只有审理简易案件的初审法院才能适用独任制。

根据德国1977年改革以前的民事诉讼法，州法院合议庭可以根据需要指定独任法官对案件进行准备性的审理，而且经双方当事人同意后，独任法官可以审理关于财产上的请求的诉讼。

1976年《修正法》关于州法院独任法官前程序的规定扩大了独任法官的职权，增加了可以适用独任法官审理案件的规定，但以下列案件为限：（1）案件在事实上或法律上都没有特殊困难的；（2）诉讼案件里没有原则问题的。

州法院民事庭可以把诉讼案件委托给一名庭员独任审理。

如果因为案情发生重大变化，案件的裁判成为原则上的问题，独任法官可以在讯问当事人后把案件交回民事庭进行合议审理（第348条）。

（三）书面诉讼程序的发展
受口头诉讼原则影响的德国《民事诉讼法》，原来没有书面诉讼程序的规定，1915年的《减轻法院负担条例》第一次使用书面程序，即经诉讼当事人的同意法院可以不经过言词辨论作出判决。

1976年《修正法》新增加第128条，进一步发展了书面程序。

根据第128条的规定，书面程序既可以依据当事人的合意采用，也可以根据法院的职权命令使用。

对第二种情形，诉讼需要具备下列条件：（1）诉讼标的额在起诉时未超过500马克，不必要律师代理诉讼。

（2）当事人一方由于距离遥远或由于其它重要原因而不能出庭。

（四）上诉程序的改革
为了加快诉讼进程，针对当事人在上诉程序中逾时提出攻击或防御方法可能拖延诉讼的问题，1976年《修正法》规定：当事人在第二审中未遵守为此所定的期间，而未及时提出攻击或防御方法的，只有在法院依其自由心证认为准许提出不致于延迟诉讼的终结或当事人就逾期无过失时，才能准许提出，在此情形下，法院应要求当事人就其无过失加以释明。

此次改革虽然允许当事人在第二审程序中提出新的攻击和防御方法（前提是法院认为不致拖延诉讼的终结，或者非因当事人的过失而逾期），但为了加强一审程序的功能，防止当事人滥用上诉权利，第97条规定：当事人在上诉审中因提出新的主张而胜诉，如此种主张本应能在前审中提出者，上诉费用由胜诉当事人负担其全部或一部分。

（五）督促程序的重大修正
现代督促程序起源于德国，德国1877年制定民事诉讼法时即规定了督促程序，至今已
施行了一百多年。

1976年《修正法》对督促程序作了重大修正，这些变化主要体现在：第一，对督促程序实行了“技术改革”，即对当事人的督促程序申请书，利用统一的范本，将申请表格化，从而投入机械作自动化处理，不再依赖法律人员，就督促请求的实体权利存否，作略式的审查。

第二，督促程序的适用范围大大缩小，可以发支付命令的请求标的仅限于已到期而无对待给付的金钱给付一种，废除一定数量的其它代替物或有价证券的给付请求，原因在于用机器处理金钱数目方便易行，且金钱给付事件最多而其他代替物的事件不常见。

第三，改以债权人普通审判籍所在地法院为督促事件的专属法院，目的在于配合同一债权人对众多债务人大量发支付命令的需要。

第四，将原来规定的债权人及债务人改为申请人及申请相对人，将原来支付命令及执行命令的用语改为督促裁定，以表示对债务人的中性称呼，并表示对申请所为裁定并非法官的裁判而系法务官所为。

第六，将异议期间由一周改为两周，以加强对相对人的保护。

第五，以自动化机器制作的督促裁定送达相对人时，法院应同时将已经记载法院地址的异议书状附件寄给相对人，使相对人能随手填写异议而送回法院。

[viii]
二、1977年以来德国民事诉讼制度的改革[ix]
1976年《修正法》实施后,通过加强法官控制诉讼进程的作用和加重当事人承担的促进诉讼的义务，使民事诉讼的集中程度明显强化；同时,简化和加快了诉讼程序，使诉讼效率得到了较大的提高。

但是，随着社会的发展，德国的民事诉讼制度又暴露出种种问题。

首先，诉讼量的快速攀升导致了一定的诉讼迟延。

德国民众对本国司法制度的信任和满意程度比较高，并形成了以诉讼作为纠纷解决制度的中心。

同时德国的诉讼成本相对较低，又有发育完善的诉讼费用保险市场，使得民众有普遍接近司法的现实经济基础，这就不可避免地刺激了诉讼案件的大幅度增长。

1991年德国有163万件新诉讼案件，1993年增至208万，1994年达到212万。

[x]随着案件的增多，审理期间也随之拖延。

根据1994年的统计资料，第一审程序通常事件平均审理时间超过190天，家事事件约300天。

[xi]其次，案件上诉率过高。

尽管立法已规定了诉讼费用处罚性措施和抑制在上诉中提交新证据的流弊，但实际效果却不容乐观。

1990年初级法院审理的案件有35.9％提起上诉，州法院的这一数字则高达55.4％，[xii]因此对上诉制度进行全面的改革一直是讨论的焦点之一。

再次，国家现有的司法资源无法满足日益增长的诉讼要求。

1990年两德的统一和近年来欧洲一体化进程导致了德国经济状况的恶化，国家无力依靠增加法官或其他司法人员的数量来平衡日益沉重的司法负担，这就产生了在保障人们获得公正审理的前提下，将司法制度改革为精简和更为高效的司法机制的巨大动力，因此关于改革的讨论集中在对各种救济措施的考虑之上。

然而在这些措施的背后，使司法制度现代化的结构性改革是问题的关键所在，通过改革，使司法制度能够适应更加复杂的经济秩序和未来十年内欧洲一体化的需要。

面对改革的迫切要求，近20年来，德国理论和实务界提出了许多改革建议，其中一些构想已经被立法机关所采纳并付诸实施。

[xiii]1998年12月向联邦议会提出的民事诉讼法通常程序的修正草案（部分被采纳）在德国也产生了比较大的影响。

下面将对已有的改革成果和修正草案以及改革的有关理论一并予以介绍。

（一）一审法院审理程序的改革
1．强化第一审法院。

与欧洲邻国相比，德国民事案件的上诉量一直居高不下，降低这一数量已经成为一项法律政策目标。

减轻上诉法院的工作负担，不能仅靠限制上诉来实现，还要通过强化第一审法院提高一审裁判的质量来减少上诉，这一点已成共识。

强化一审程序的建议主要有：
（1）关于证据开示的建议。

在德国，人们认为诉讼程序是社会中最大限度地化解纠纷和最低限度地干扰私权及运用社会资金解决纠纷的方法，相应地，国家不允许为了解决私人冲突而干扰私权或对私人施加压力，除非有合理依据表明这样使用国家力量的结果具有重要意义。

[xiv]直到现在，德国法仍旧从当事人没有义务必须帮助他的对手调查事实的思想出发，在言词审理前当事人被要求向对方提供信息或者揭示所有相关数据受到强烈反对。

这是出于保护个人私权和商业秘密的理由，同时也是为了防止审判变成施加压力的手段。

但是，这种思想指导下的法律规定也带来了一些问题，例如按照德国法的规定，试图以书证为依据的当事人，如果该书证为对方当事人所占有，那么对方当事人只有按照实体法有出示义务时，法院才能迫使他出示。

[xv]所以，当事人对于信息的请求在许多方面受到限制，特别是反对第三人的请求。

这就影响到案件事实的确定，因为当事人所要求的书证材料是由第三人占有的情况下，第三人仅在有与举证人的对方当事人出示书证材料义务的相同原因时，有出示的义务。

强制第三人履行这项义务的唯一途径是向他提起诉讼。

针对此类问题，有人建议以英国法、瑞士法为例，采用开示义务，那么有关书面证据的规则也将相应修改，按照这一建议，第三人还应当承担程序上的义务，提出所有能够证明案件的证据，而不仅仅作为证人在程序中作证。

[xvi]
（2）继续坚持1976年审前程序的改革成果。

正如前文所述，遵循1976年“修正法”重新组织审理前程序从原则上证明是正确的，除了有关细节问题外，新规则确保了及时迅速和集中的程序。

[xvii]学者们建议继续坚持这一作法。

但这些规则也有缺陷，当事人可以故意回避排除规则，运用所谓的“迟延逃避”或“上诉逃避”，也可以通过扩大诉讼请求或提起反诉回避排除规则。

有建议禁止这些规避途径，从而使当事人不得不按照时间限制要求提出抗辩，进行证据开示等，否则他将面临败诉的危险。

[xviii]
2．扩大独任法官制。

根据修正草案的规定，以州法院作为第一审法院的事件，在起诉时诉讼标的额未超过3万马克者，改为采用强制独任法官制，由合议庭成员之一作为独任法官审理案件（修正草案第348条），至于超过3万马克，但法律上或事实上不具有特别困难，或在法律问题上不具有原则性意义的事件，合议庭亦可将该案件交由其成员之一，为独任法官审理该案件（修正草案第348条之一）。

独任法官在讯问当事人后，若因诉讼状态的重大改变而导致判决具有原则性意义时，仍可将该案件再转交原合议庭审理。

以州法院为第二审法院的上诉案件，原则上虽采合议制，但根据修正草案第525条之三规定，上诉事件在事实上或法律上无特别困难性，或不具有原则性意义者，合议庭也可不经言词辩论，裁定将该事件交由合议庭成员之一为独任法官审理。

尽管尚无统计数字可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间，但立法机关认为扩大此类规则的适用将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。

对于修正草案的这几条规定，存在诸多争议。

首先，依照修改后的第348条规定，州法院的案件通常大部分是由独任法官审理，这引起的问题是初级法院法官的判决只能上诉到州法院，而州法院同样是由一名素质并不更高的独任法官审理的案件，却可以上诉到州高等法院，并有可能被联邦法院进一步审理，因此，法律争议在上诉制度中并没有得到公平的对待。

反对者则认为争议标的额为1万马克或更少的案件通常不如标的额较大的案件重要，对于次要的案件缩短上诉程序，排除复审的可能性是合理的。

其次，州法院的独任法官对于3万马克以下的案件有管辖权将会使合议审理案件存在的意义大为减弱，因为归民事庭按合议制初审的案件不会超过10％，这就突出了初级法院和州法院管辖权区别的模糊性，[xix]而且法官的工作负担会各不相同。

再次，把上诉案件移交给独任法官审理，能否保证审判的质量，这一点许多人心存疑虑，[xx]但是如果能够确保上诉法院的法官比一审法院的法
官素质更优，这一改革建议也会得到支持。

[xxi]
3．简易程序的扩大适用和初级法院程序的进一步简化。

德国的初级法院作为专门的简易法院适用简易程序审理第一审民事案件。

在普通法院的四级法院系统中，初级法院的数量最多，而初级法院适用的简易程序与州法院的普通程序相比大大简化。

面对日益沉重的司法负担，充分发挥简易程序解决纠纷的功能，是保障德国民事司法高效率运行的一项重要改革措施。

目前扩大适用简易程序的途径主要是扩大初级法院的管辖范围，1991年4月1日，初级法院管辖标的额的上限由原来的1500马克提高到5000马克，1993年有关立法将此上限从5000马克提高到10000马克，近年来又有建议将此限额提高到20000马克。

[xxii]
此外，不经过口头审理而代之以书面审理做出判决是简易程序的又一种重要形式，这种形式不仅简化了诉讼程序，也减少了不必要的成本耗费。

除了适用书面审理的案件争议标的额由原来的500马克提高到1200马克以外，从1991年4月起，初级法院的法官对诉讼价额不超过1200马克的小额诉讼案件可以依自由裁量决定依照简化的程序进行审理。

将来这一规则的适用有可能超出现有的范围，[xxiii]而且适用书面审理的案件将会不受争议标的额的限制，只要法律对初级法院审理的案件无强制聘请律师的要求而且当事人一方不出庭时即可适用，这将会使法官审理案件的程序大大简化。

[xxiv]
（二）三级法院的结构改革
民事程序有效重组的又一建议是将传统的四级法院结构改变为三级结构。

按照这一建议，初级法院和州法院将合并成一级法院，州高等法院将作为统一的第二审上诉法院，联邦法院作为标准的第三审法院。

三级审判结构的建议最初是在1971年12月“第一次司法改革法”草案中提出，[xxv]由于实现这一建议耗费巨大——仅用于建造设施的费用就超过十亿马克，因此草案当时未被接受。

然而1971年以来立法开始向三级结构转变，1977年家庭法院并入初级法院，家庭案件可以从初级法院直接上诉到高等地区法院，因此三级法院结构在家庭案件中业已存在。

支持者认为这一改革建议会使不同审级具有连贯的功能。

持怀疑态度的人则认为初审法院和二审法院应当具有合理的规模，考虑到目前的法院结构，将比较小的初级法院作为具有普遍管辖权的初审法院并不适宜，普遍管辖权应当集中在较大的法院。

也有人建议使初级法院作为新的一审法院的法庭这样一种过渡状态。

反对者担心这种情况下明晰的一审管辖权将不复存在。

而且，许多批评者认为随着向三级审判结构的过渡，州法院作为初级法院的上诉法院，受理初级法院大量上诉案件的状况将不复存在，高等地区上诉法院的数量必然随之增加，这将导致从24个高等地区上诉法院到60个新的中级法院的变化，[xxvi]而且会引起法律的更大分歧。

1996年6月“三级结构司法工作组”得出结论：鉴于建造新的法院设施和大量转移法官的费用问题，这一改革在短期内难以实现。

[xxvii]
（三）上诉程序的改革
德国的上诉包括控诉和上告。

所谓控诉，是指对于第一审所作的判决的上诉。

德国的控诉程序具有以下特点：首先，当事人可以向控诉法院提出新的事实、新的证据和新的法律观
点。

其次，控诉法院不仅审查法律问题，而且审查事实问题，州高等法院在考虑事实问题时丝毫不受原案卷的约束，可以说州高等法院的程序近乎于对案件的重新审理。

这势必造成控诉法院负担沉重，而且加大了司法救济的成本。

按照一些学者的建议，控诉程序应仅限于法律适用方面的审查，另有学者认为，对于控诉案件进行事实和法律两方面的审查，比单纯进行法律适用方面的审查更有利于保证判决的质量，因而主张保留原有的控诉制度。

但控诉法院审查事实，特别是审理新证据的做法应大为减少。

对上诉率过高的现状，已有的改革建议集中在对上诉的条件进行更多的限制，以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面的内容：一是从提高上诉案件争议标的额的限制入手，即将允许提起上诉案件的标的额的下限从目前的1500马克提高到2000马克（那些具有“重大意义”的案件的上诉不受此限制）。

[xxviii]二是从上诉许可制到受理上诉制。

1991年5月24日“减轻司法负担草案“提出实行上诉许可制的建议，按照这一建议，当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时，当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉，对于具有重大意义的案件（比如与联邦法院的判例相冲突或者程序严重违法的案件），则必须允许上诉。

考虑到在加强一审程序的基础上，上诉程序不应当再作为“第二次一审程序”，二审法院应当把精力集中在对违法行为的控制和补救上，所以这项改革建议具有一定的合理性。

众多批评者则认为，许可上诉的要求与二审法院为了当事人的利益纠正错误判决的基本任务相违背。

上诉许可制失败后，本次“修正草案”改采受理上诉制，新增订的519条第3款规定：就上诉金额未超过6万马克的财产权事件，以及非财产权事件，如上诉无胜诉可能时，第二审上诉审法院得于言词辩论期日前，或于证据调查前，不经言词辩论，以裁定拒绝受理上诉。

[xxix]
为了加快诉讼进程，现行法规定，当事人在言词辩论中有义务在适当的时候提出攻击和防御方法，未在规定的期限内履行此项义务，而且又无迟延的充分理由时，法院可以排除其主张（第282条，296条）。

但是实践中当事人可以借助控诉程序来规避这项规则，使得其实际执行效果大打折扣。

“修正草案”试图堵住这一法律漏洞，规定当事人在第一审程序中未提出的事实及证据资料，仅限于不可归责于当事人的情形，始可在第二审程序中提出（第528条）。

这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中全部提出。

该规定的积极意义不仅在于提高了一审判决的质量，而且可以大幅度减少当事人提起上诉的数量。

同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

[xxx]
对于州高等法院在控诉审中所为的判决向联邦法院的上诉称为上告。

按照法典546条的规定，必须是州高等法院在判决中宣示许可上告的才能准许提起上告。

对于争议标的额超过6万马克的上告案件，联邦法院可自行决定是否受理上告。

联邦法院必须仔细审查案件的上告理由，对于无理由的案件予以驳回。

目前的规定存在两方面问题，首先，只有争议标的额超过6万马克的案件的当事人才有机会获得联邦法院的救济，那些标的额低于此限的案件的当事人能否上告却要取决于州高等法院的许可。

其次，联邦法院要投入很大精力去审查个案，而不能把精力集中在对于法律的统一和发展有重大意义的案件上。

联邦法院本身倾向于由联邦法院与州高等法院分别行使上告控制权，以减轻联邦法院初步复审的负担，但要求向联邦法院提交的上告申请书中涉及对上告理由的充分陈述，从而上告程序可以在许可后立即开始，以减轻联邦法院的负担，加快诉讼进程。

然而这一主张会进一步有益于争议标的额较大的当事人。

因而，就这一问题，联邦政府曾于1972年建议由较低级别的法院决定上告，而不管争议标的额的大小，并且对于驳回上告申请的裁决有向联邦法院上诉的权利，旨在使当。